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MPRE(职业道德考试)

MPRE概述

简介

Multistate Professional Responsibility Examination (MPRE),适用美国49个州和华盛顿地区的司法考试,包括人气最旺的纽约和加州。这两个州以允许LLM参加考试著称,其中加州允许中国律师直接参加考试,哪怕像我一样没有任何法学学历。

目前只有Wisconsin州不需要MPRE考试,想在其他州执业一定要考。

MPRE只是通过司考路上的一道小菜,满分150分,最低分50分,纽约和加州却分别只要求85、86分,这是一个很容易的分数,通常准备2周就可以轻松通过,我有学员能够考到130以上的分数。

但也并不是所有人都可以通过,不能轻敌。我的学员就有在2023年8月考了不到70分的,这也是我选择重置MPRE课程的原因,我力争把中文教材讲的更细一点,这样学完我的课程通过的把握就更大。

考试内容和形式

MPRE一共60个题,其中有10题是不算分测试题(考生不知道哪些是测试题),120分钟,比MBE要宽裕,时间是足够的。

绝大多数时候MPRE必须去美国本土考,但并不一定要去纽约/加州考试,比如我考加州Bar,MPRE却是在华盛顿州考的。

MPRE在每年的3/8/11月考,具体报名时间请参考官网:https://www.ncbex.org,我会演示报名方法。

报考MPRE不需要提供任何材料,只需要在网站上填写信息、交纳150美金即可。

可以在考bar之前或者之后考MPRE,可以在读LLM之前考,我报名MPRE的时候就没有任何法学学历,也没有任何律师执业资格。

虽然可以很早报考MPRE,但要注意有效期,目前,纽约州是MPRE的成绩4年有效,但加州是一直有效。一份MPRE的成绩可以在有效期内报送给多个州,目前第一个州(注册的时候选择)是免费的,报送给额外的州收取25美金。

考试只能机考(但不需要自己带电脑),机器计时,随到随考,你和旁边的人不一定同时开始考试,大概率旁边的人考的甚至都不是MPRE(皮尔逊考试中心一年承接约50种语言的近2000万场考试)。大家抵达考场的时间不尽相同,考题也不尽相同。

需要带准考证+两个ID,提供护照+信用卡(正面印有英文名,背面签名)即可。第二个ID也可以是带相片的学生卡、驾照、绿卡、身份卡等,纯中文ID需要公证或淘宝翻译下。

几乎没有任何个人物品可以带进考场(提前申请特殊安排除外),考场似乎也并不提供纸和笔(也不需要)。考场外会有存包柜,手机等个人物品可以寄存。

配套视频

报名流程:如何报名MPRE考试

第一版视频(2022年初录制)bilibiliYouTube:我刚开始录视频,讲的照本宣科,也不够深入。但也有大量学员、非学员通过这版视频就通过了MPRE考试。

第二版视频(2023年末录制)bilibili:这版比较天马行空一点,加入了很多我自己对规则的理解。

我争取两年内再去考一次MPRE,并根据届时题目风格的变化再录制一版。

必修教材

除了我的中文教材和视频,一定要把下面这本题库刷完、吃透:

Strategies and Tactics for the MPRE, 8th Edition

下面的两个规则原文用于查阅,不要去背:

美国律师协会职业道德守则ABA Model Rules of Professional Conduct

美国律师协会法官守则ABA Model Code of Judicial Conduct

选修教材

我认为我的教材加上面这本题库足够通过考试。如果你想准备更加充分,可以先后考虑:

Barbri或者Kaplan免费在线课程的的模拟题(继续刷题)

Barbri或者Kaplan的MPRE教材(慢慢学习)

不考州法

和MBE一样,MPRE不考州法,如果你考试的时候还没有学州职业道德,那么恭喜你不会弄混,如果你不幸已经学了,那么需要严格区分开来,并在考MPRE时忘掉州法。

将ABA规则和加州规则严格区分开来对考bar也是很有帮助的。加州必考的职业道德写作题需要将ABA和加州职业道德分开论述,不过,它们之间的区别并不大。

法律职业的有关规定 3-6题

管理机构

管理律师职业道德的是各州法院,对职业规范条例的最终解释权归州最高法院。州律师职业道德条例和ABA都是大同小异的,但如前文所说,会有一些区别,在考MPRE的时候,我们只记ABA的规则。

大多数州都要求律师是律师协会的成员,并要求律师不能有暴力犯罪(violent crime)或道德败坏的行为(moral turpitude),该行为不一定要被法院定罪,甚至不一定要是刑事犯罪,我们整个MPRE学习的违反ABA规则的定位都可以被定义为“道德败坏”。但在处罚律师或者拒绝接纳律师的时候,改过自新的程度(rehabilitation)是律师协会需要考虑的因素。

可以要求律师对过去的行为进行有限的披露以决定是否有道德败坏的行为,比如提交无犯罪记录,申报是否有拒绝支付抚养费的情况等。

仅仅因为加入暴力政党,或者仅仅因为申请人不是美国公民、不是该州的公民就拒绝接纳成为该州律师是违宪的。

州律协不能要求申请人必须回答“是否加入过曾经打算暴力颠覆合众国政府的组织”,这个问题和保护政府合法的利益,即申请人能否成为一名合格的律师无关。[Baird v. State Bar of Arizona, 401 US 1 (1971)]

做题是通常考虑律师(检察官、法官)是否违反了职业道德,只要违反就选“会被惩戒”或者“违反了职业道德”。4个选项通常都是两个违反两个不违反,即使你能判断出结论,也要在两个看起来都很像的原因中选一个。

无脑选惩戒是糟糕的方法,因为题目中越来越会出一些不违反职业道德的情况了。但如果你实在无法判断是否违反职业道德,违反的可能性还是相对大一些,建议在两个违反中选一个理由更合适的。

跨区执业

律师原则上禁止跨州执业。

甲是纽约州律师,如果他不经允许就在加州的州法院出庭是典型违反职业道德的行为。

每个联邦法院都有单独的准入要求。有四个联邦法院坐落在纽约州,成为纽约州的律师,并不必然意味着就可以在这四个联邦法院的任何一个出庭,甚至已经有资格在其中一个出庭,也并不意味着就可以在另外三个出庭。联邦最高法院的准入资格是,在任何一个州执业三年后,由两个已经有资格在最高法院出庭的律师担保,缴纳费用并宣誓。至少,它不像某些联邦法院一样要参加额外的考试。在最高法院准入后,你当然不需要单独获得华盛顿地区的律师证或者临时资格证(pro hac vice),就可以在最高法院出庭了:如果有人愿意聘请你作为已经到达最高法院的案子的代理人的话。

即使甲不在加州出庭,甲也不能再加州开设办公室或其他系统性、持续性的法律业务实体,更不能对公众宣称或以其他方式表示自己在该司法管辖区具有执业资格。

我们要记的是例外,以下几种情况,跨区执业不违反职业道德:

  1. 和当地律师进行协作(出庭的还是当地律师);
  2. 申请短期临时资格证(pro hac vice);
  3. 在外州进行和本州法律相关的仲裁或调解(alternative dispute resolution proceeding),且这种仲裁或调解不需要获得pro hac vice;或者
  4. 在外州临时处理与本州的法律有合理关联的事项。

在外州临时执业时,也要遵守外州的职业道德规定。

甲是纽约州律师,他在加州临时处理和纽约州法律合理关联的事项时,需要同时遵守纽约州和加州对律师的职业道德的管理规范。

如果律师在他不执业的州长期驻守,通常要求律师必须是为他唯一的客户提供建议(公司法务)。如果他想要代表他的客户在该州出庭,必须申请临时资格证(pro hac vice)。

纽约州律师甲如果想在长期在加州执业,需要再通过一个考试(比普通的bar要容易一些)。这种情况下,如果甲在纽约州违反了职业道德,加州也有权利处罚,反之亦然。如果甲在其他州甚至海外犯了伪证罪,或者他也是海外的律师并被海外的律师协会处罚,那么纽约和加州都可以处罚。

处罚律师需要遵循宪法保障的程序性的程序公平(procedural due process),但其他州的处罚结果,或者法院定罪判决,通常可以当作没有争议的结论适用,因为做出这些处罚(判决)时已经遵守过了类似或者更严格的程序公平。

在处罚听证会上,律师可以援引两个权利拒绝作证:

  1. 宪法保障的不自证己罪的权利;
  2. 律师-客户保密特权。

非法执业

律师只要不跨区,当然不会有非法执业的问题,但律师不能鼓励和默许其他人非法执业。最常考的是,律师和非律师员工的边界。

非律师可以采访证人、收集证据、查阅法庭文件、与客户的初步面谈(但不能提供法律建议);保险调查员甚至可以在律师批准最终和解协议之前进行谈判。

律师可以雇佣被暂停执业的人,但必须把他当作非律师一样对待,比如必须亲自把关他起草的任何法律文书,也不能允许他直接对客户提供法律意见。

律师不能和非律师合伙。

律师不能和非律师的会计师合伙提供法律服务,也不能和被暂停执业的非律师合伙。

律师可以为律所工作,也可以为公司工作——但不能为了公司给其他人提供法律服务。律师也不能让非律师影响他的专业判断。

银行聘用律师给前来咨询信托服务的人提供法律意见,这是在帮助银行非法执业,而且律师在这种情况下容易被非律师影响专业判断。正确的做法是,银行聘用的律师只能给银行提供法律服务。

律师可以给客户建议,并让他们自己代表自己(pro se),自己代表自己不是非法执业。

分配律师费

ABA通常不允许律师与其他律师分享律师费。除非:

  1. 是同一个律所的律师,包括支付给退休律师的退休金,

  2. 律师承担合乎比例的工作,或者承担合乎比例的风险,客户被告知律师之间分配的比例并取得书面同意(informed consent, confirmed in writing),并且总费用是合理的。

甲律师自己开所,他只接案子然后分给其他所的律师做并收取30%的推荐费,自己除了拉客户不做任何事情,这是ABA不允许的。但甲律师可以去大所当合伙人,然后只接案子分给同事并从中抽成,这样效果几乎一样却不违反职业道德。甲退休后,律所为了感谢他的贡献,决定把未来30%收益分给甲律师——而他不用做任何事情,这也是允许的。

甲律师擅长交通案件的诉前谈判,他与客户签订30%的风险代理后,如果案件拖到开庭,他就会转给其他所。这种情况他需要告诉客户律师费的分配、该分配要合乎工作量的比例(或者符合律师之间承担风险的比例),他还需要拿到客户的书面同意。

与非律师分享费用就更严格了,原则上不允许,除非:

  1. 律师死亡、退出执业、被吊销执照后,购买该律师份额支付的费用,包括支付给已故律师的遗属;

  2. 给非律师员工的工资或者退休金;

  3. 如果法庭支持了律师费,律师可以将该费用分享给雇佣或推荐他们成为律师的非营利性机构;或者

  4. 支付广告费、法律服务计划套餐费、非盈利组织或合法的律师推荐服务机构的费用。

有时候律师并不是直接给其他人费用,而是做互相推荐的安排。律师可以和其他专业人员(nonlawyer professional)作出互相推荐的安排(reciprocal referral agreement),但这种安排不能是排他的、无限期的,要定期检查是否符合职业道德,客户也要被告知这种安排。

律师不能光付钱给会计,让会计给他推荐客户。

律师可以和会计作出互利互惠的安排,比如将所有需要会计服务的客户推荐给会计,而会计将所有需要法律服务的客户推荐给律师。这种安排不能排他的、无限期的,客户也要被告知这种安排。律师还要定期对这种安排进行检视,不能让这种安排影响律师的职业判断。

律师不能和餐馆老板作出这样的安排,因为餐馆老板不是专业人员。

举重以明轻,律师之间作出类似安排也是符合职业道德的,比如甲律师将所有的民事案件推荐给乙律师,而乙律师将所有的刑事案件推荐给甲律师。

虽然职业道德并不限制律所给非律师员工分律师费(否则没有办法雇人),但这种分成方式不能纯粹基于律师费的比例(否则就是与非律师合伙),非律师也不能担任律所的管理人员,也不能让非律师影响律师的职业判断。

律师事务所可以让非律师负责招聘其他非律师人员、记账、采购、预约、归档等,也可以规定10%的收入用于给非律师雇员发奖金。作为对比,如果让某个非律师直接赚取所有律师费的10%,就是事实上的非律师合伙人,作出这样安排的律师们都违反了职业道德。

竞业限制

律师不能限制其他律师未来的执业范围,但退休条款例外。

律师也不能限制自己未来的执业范围,除非是在买卖律所的过程中。

甲律师要求乙律师离职后不得再在本市接案子并支付乙竞业限制补偿金,乙律师欣然同意,甲乙律师都要被惩戒。但如果把“离职”换成“退休”,把“竞业限制补偿金”换成“退休金”则是合适的。

甲律师在某案件中表现过于亮眼,双方和解协议中一条是甲不得代理该当事人未来的任何案件,如果律师同意了这个和解协议,律师会受到惩戒。如果双方执意如此和解,律师必须退出这个案子。至于该和解条款是否有效留给合同法去调整。

甲律所将自己的刑事案件部门打包出售,并承诺未来5年不涉足刑事案件。这并不违反职业道德,但竞业限制的条款是否有效依然留有合同法去调整。

律师和客户的关系 5-8题

律师-客户关系的形成

客户要求律师进行代理,而律师的行为让客户能够合理相信律师已经接受了客户的委托,律师-客户的关系即形成。一般委托关系的形成不需要书面。

客户离起诉期还剩5天的时候咨询律师是否可以接他的案子,律师不置可否却让客户留下了材料,又过了几天,一个合理的客户这时会认为律师已经接受了他的案子,所以律师-客户关系是存在的。

律师可以拒绝接受他不喜欢的案件,通常不会有职业道德的问题。反之,如果接下案件会导致律师违反职业道德(比如律师并不熟悉这一块业务,接下案件会导致他不胜任),那么律师必须拒绝接受案件。

如果律师拒绝接受案件,前期的咨询也必须遵守职业道德,比如不得泄密。

律师说我不熟悉这个领域,不能接你的案子,这并不违反职业道德。但如果律师随口说上诉期还有35天,但其实上诉期只剩下5天导致客户错过了上诉,律师明显不胜任建议违反了职业道德。

如果法院给律师指派案件,律师通常要接受,除非有好的理由(good cause)。

“好的理由”包括接下这个案子会违反职业道德,会给律师带来不合理的财务负担,或者律师对客户或案件的反感会影响他的代理能力。

律师负责诉讼策略的有序进行,律师还可以选择诉讼策略、方式方法,但实质影响客户权利的决定必须由客户亲自作出。包括是否接受和解协议、是否上诉,以及刑事案件中的辩诉交易、豁免陪审团审判、亲自出庭作证这些重大决定,都必须由客户亲自作出。

只要有合理的理由,律师可以在某个案件中限缩自己的执业范围,但不得因此最客户带来损害(prejudice)。

客户如果要求甲律师只负责盘问证人,乙律师只负责开场和总结陈词,正确的选项是律师可以限缩自己的执业范围。

第二天就要开庭了,律师却没有准备开场陈词,于是对客户表示要限缩自己的执业范围,让客户临时去找其他律师准备开场陈词,这显然是违反职业道德的。

收费

律师的收费要“合理”(reasonable),是否合理考虑的因素过多,包括律师的经验、律师接下该案可能丧失的其他收益,这可以非常高,所以一般题目不会让考生判断一个收费是否合理。

风险代理收费更高、越紧急的案子收费越高、胜诉收费更高:这些都是ABA明文允许的。但要注意不能和下文风险代理的规则冲突。

律师可以提前收费,但必须在案子结束后退还没有使用的费用。并且必须在结案之前把没有使用的费用放在信托账户中,信托账户是律师职业道德中非常重要、又和中国的制度很不一样的地方,这里预先强调一下。

甲律师收费2000美金不退的费用作为客户签约的占位费,这是允许的,随后又约定一小时工资是100美金,客户预先交纳了20小时、2000美金的费用。甲必须将这2000美金放在信托账户中。甲工作n小时后,可以从信托账户中取出100n美金。结案后,甲必须将剩余的钱还给客户。

更常见的是按账单收费,在中国我们一般希望客户先给钱再做事,但在美国反过来更常见,尤其是医疗行业。

先治病再把账单寄到家里是医院的常规操作,提前问价格是不可能的,因为不知道病情、治疗和用药方案。在律师行业类似的操作也很常见,提前约定一个小时费率,具体要多少个小时无法事前预估,结案后把账单寄到客户家里。有时候还可以约定不同等级的律师要乘以不同的倍数,比如合伙人的小时收费是普通律师的1.5-2倍。对客户来说,这样收费是把每一分钱都用在刀刃上,如果案件轻松解决,产生的律师费不会太多。否则如果约定一次性收费结果第二天光速解决,客户会觉得律师费花的很不值。

律师的费用为每小时100美元,律师让客户先缴纳1000元,并约定工作10小时后服务结束。实际上,律师预计客户至少要花费100个小时。律师应当提前说明情况和为什么要这么收费,否则收费就是不合理的。

律师可以收占位费(true retainer fee),作为律师给客户预留时间的费用。

哪怕客户支付占位费后第二天就决定解除代理,占位费也可以不用退还。

和中国一样,律师不能“牟取当事人争议的权益”,但风险代理和抵押权除外。

甲律师很喜欢客户的一件古董,他可以约定以这件古董作为律师费。如果古董是争讼的标的之一,如此约定就不合适。在这种情况下,律师可以考虑1、在古董上面设置一个抵押权(如果州法允许的话),客户如果付不起律师费就用古董抵债;或者2、可以在案件结束后以合适的价格购买古董。

约定以客户获得的伤害赔偿金的一部分作为律师费是可以的,这是典型的风险代理,不受“不能谋取争讼的权益”这一规定的限制。

风险代理(contingent fee)通常是被允许的。刑事案件、促进离婚的案件(securing of a divorce)、赡养费和支持费(alimony or support)的案件除外。

美国没有将“行政诉讼”单独分类,起诉政府的案件是可以风险代理的。

并非所有离婚案件都不允许风险代理,如果客户要求律师保住自己的婚姻,并且双方同意法院判不准离婚才支付律师费,不违反职业道德。

也并非所有和赡养费有关的案件都不允许风险代理,如果法院已经裁定赡养费的数额,客户仅仅要求律师代理强制执行(支付判决数额),可以风险代理。

风险代理的合同必须书面,且必须列明

  1. 费用计算方法;
  2. 诉讼费用和其他费用(expenses and costs)是应当在计算律师费之前还是之后扣除;以及
  3. 客户无论胜败都要支付的费用。

在结案之后,还需要书面给客户告知案件的结果,如果获得了损害赔偿,要告知客户损害赔偿的计算方法。

所以,风险代理以外的案件并没有签订书面代理合同的要求。

除了律师费以外,律师不可以找客户索取值钱的礼物(substantial gift),也不能帮忙起草客户赠与、遗赠给律师自己或律师亲戚的文书,除非客户是律师的亲戚。

注意,并没有规定律师不能收受客户的礼物。

律师也不可以补贴客户诉讼费用,除非在风险代理案件中预先垫付诉讼费用,或者为贫穷的客户垫付诉讼费用。

代表贫困客户的法援律师、非营利性或公益组织为贫困客户提供免费法律服务的律师,以及通过法学院免费法律服务计划为贫困客户提供法律服务的律师,可以为客户提供适量的礼物,用于食物、租金、交通、药品和其他基本生活费用。

在风险代理中,律师可以约定客户一分钱也不用出,即使败诉,诉讼费用和其他费用也全部由律师承担。当然,这种安排必须一开始就书面告知。

通知义务

律师必须:

  1. 及时向客户通报任何需要客户自行决定或明确同意的情况。

在刑事案件中,检察官开出的认罪协商(plea bargain)要约一定要及时告知客户,即使律师认为很不合理,也不能自行拒绝,除非客户已经预先告诉律师什么样的要约可以直接拒绝。

  1. 虽然律师决定诉讼的方式方法,但律师要及时告知客户律师即将采取的行动;

  2. 及时把诉讼的进展告知客户,告知的方式和程度取决于具体的情况;

  3. 及时满足客户的问询;以及

  4. 律师的建议和行为受到法律和职业道德限制时,要把此限制告诉客户。

客户要求律师教他如何洗钱,律师应当拒绝,并告诉客户自己的建议是受到法律和职业道德限制的。如果客户执意要求,律师应当拒绝代理。

律师可以适当延迟信息的披露——如果立刻披露会导致客户鲁莽行事的话。当然,如果法庭禁止律师将某些信息披露给客户,律师也必须遵守。

对于限制民事行为能力人,律师在合理的范围内与客户保持沟通与合作。在必要时,即使没有客户指示,律师也可以自行采取保护性措施保护客户的利益。

分歧

前文说过,客户负责实质诉求,律师负责方式方法。但有时候二者界限不是那么分明。律师可以建议客户修改实质诉求,客户也经常会质疑律师的方式方法。毫无疑问,律师必须尊重客户的实际诉求。对于方式方法,职业道德没有规定律师必须坚持自我,或是必须遵循客户的建议,除非遵循客户的建议本身是违法或者违反职业道德的。如果客户和律师之间的分歧大到无法解决,要么客户开除律师,要么律师应当主动退出案件。

明确规定的是,如果客户坚持律师违法或者违反职业道德,律师必须退出案件。

客户坚持自己无罪,但证据似乎对客户不利。检察官提出了比较轻微的认罪协议,只用承认有罪,可以直接判缓刑,只需要进行100个小时的社区服务。如果拒绝认罪协议而被陪审团定罪,最低的刑期是10年监禁,法官无权在10年以下量刑。即使律师真诚相信客户无罪,他也可以建议客户接受认罪协议。当然,最终是否接受认罪协议应当由客户自己决定。

客户建议律师向对方取证获取某个材料,但律师认为没有必要。在这种情况下,律师可以坚持自己的方式方法,也可以参考客户的意见。当然如果律师就是不愿意,客户又一再坚持,他也可以退出案件(或者被客户开除)。但如果客户提交这个令状的目的仅仅是骚扰对方,给对方增加不必要的麻烦,律师要么拒绝这么做,要么退出案件,否则是违反职业道德的行为。

律师-客户关系的终止

案件到达法院后,更换律师必须要有法院的批准。即使有好的理由,甚至律师必须退出的情形,如果法院不批准,律师也只能继续积极代理。

张三知道自己一定会被定罪,所以不停地开除自己的律师以拖延诉讼,虽然刑事诉讼没有规定“最多换一次律师”,但如果他这么做了几次之后,法院就不会再允许他更换律师。同样,如果律师自己希望以退出诉讼来为客户争取更多的时间(法院必须给新的律师一些准备时间),法院也不是一定要允许,尤其是大家都准备好第二天就开庭的情况下。

客户开除律师是最常见的终止情形。在这种情况下,律师通常是按照工作量收费,但如果约定了一次性收费或者最大收费,按工作量收费也不能超过约定的最大收费。

甲律师通常每小时收300美金,他以3000美金的一次性收费接了一个刑事案件。客户开除律师时,甲律师如果工作了5个小时,他可以按照小时费率收取1500美金,但如果他工作了20个小时,也只能收原本约好3000美金。

对风险代理来说情况是类似的,唯一的区别是如果客户最终没有拿到赔偿金,律师也无法主张合理工作量收费。但如果客户最终拿到了赔偿金,最坏的情况是两个律师都可以从中抽取他们分别约定的比例,而不是分享一开始和第一个律师约定的比例。

第二种情况是律师必须主动退出代理,包括

  1. 律师能力的丧失(重病、残疾);
  2. 继续代理会违反法律或职业道德;
  3. 律师被客户解雇;或者
  4. 客户坚持使用律师的服务从事犯罪或欺诈行为,律师沟通后无果。

做执业道德题时应当把法律或者法院命令放在最高的位置。违反法律、法院命令的情况一定是违反执业道德的。相反如果法律、法院命令与职业道德相冲突,以前者为准。律师即使不同意某条法律、法院命令,也应当先行遵守,之后用其他途径救济(比如上诉)。

第三种是律师可以主动退出代理的情形,包括

  1. 退出不会对客户利益带来负面影响;
  2. 律师合理相信客户在用自己的服务从事犯罪或欺诈活动;
  3. 客户已经使用律师的服务从事犯罪或欺诈行为;

如果客户执意要求律师教自己洗钱,律师必须退出代理。如果律师只是合理怀疑客户用自己的建议洗钱,律师可以,但不是必须退出代理。如果律师发现客户已经用自己的服务洗完了钱,律师可以,但不是必须退出代理。

  1. 客户的诉求让律师不适(repugnant),或者律师和客户之间有重大分歧;
  2. 客户没有满足律师的合理要求,且律师警告客户如果不满足后就会退出服务后依然不满足;

律师要求客户在和解协议上签字,但客户迟迟不愿意签字,在律师威胁要退出代理后依然如此,律师可以退出代理。

  1. 继续代理会给律师的财务状况带来不合理的困难,或客户把案件变得不合理地复杂;

律师不可以中途涨价,如果题目暗示律师单方面上涨已经约定好的律师费,要选律师违反了诚信义务。但ABA的确规定了如果给律师的财务带来不合理的困难(unreasonable financial burden on the lawyer),律师可以终止代理。

  1. 或者,有其他好的理由(other good cause for withdrawal exists)。

第1条和第7条看起来让律师主动退出代理无比容易,因为只要对客户的利益不带来负面影响,甚至不需要有2-6条中任何一条,或者也不用满足第7条有其他好的理由,就可以直接退出代理。反过来,如果对客户的利益会带来负面影响,似乎即使满足其他的条款,贸然退出也会违反对客户的忠诚义务。但这并非意味着其他的情形就不用记忆,因为它们可能会在选项中出现。

再次强调无论用什么理由退出案件,在案件到达法院后都必须先取得法院的允许。哪怕是继续代理会违反法律这种必须退出的事由,也应该先披露给法院,法院会在律师职业道德和司法效率之间进行平衡,再决定是允许律师退出还是作其他妥善安排。

律师要确保自己终止代理不会对客户造成损害(prejudice),包括需要提前合理的时间给出通知,并让客户有合理的时间找新的律师。律师需要退还未使用的费用,也需要退还客户所有的资料和财产。

律师是否可以通过留置客户资料来确保客户支付律师费?ABA将这个问题交给了州法,但在考试时应当持否定态度。多数州(比如加州)认为,律师可以寻求其他司法途径来收取费用,但必须将客户的资料和财产及时退还。

保密义务 3-6题

证据法中的保密特权

我们在证据法中系统介绍了律师-客户特权和(attorney-client privilege)和律师的工作成果(work product)。这同样也是MPRE的考点,我们首先要区分的就是证据法中的保密特权和律师职业道德中的保密义务。前者强调法庭不能强迫律师作证,或者将保密的材料用作案件的证据;而后者强调律师如果泄露了保密的资料,会受到惩戒。有时候法庭不能用的材料,律师可以适当对外披露而不会受到惩戒;但更多时候是法庭能用的材料,律师也必须保密。

律师就一个案件中的职业道德问题咨询另外一个律师,这属于信息披露的例外,律师不会因此受到惩戒。但他们都可以援引律师-客户特权拒绝向法庭作证。

律师在离婚案件中偶然从第三方得知客户在婚姻中有外遇,这不受律师-客户特权保护,因为不是客户告诉他的信息;也不受工作成果保护,因为是他偶尔得知的。如果法庭强制律师就这个问题作证,律师不能援引证据法中的律师-客户特权和工作成果理论(或许有其他工具可以让他拒绝回答这个问题)。无论如何,但这是律师职业道德规范中的保密内容,律师不能主动披露给第三方,否则会受到惩戒。

为了照顾还没有学习过MBE的同学,我会在这里重新介绍律师-客户特权和工作成果理论。

律师-客户特权是指律师和客户之间的交流不能用作法庭证据。

“客户”不用是签约的客户,前期咨询也是保密的。对公司客户来说,通常指的是和公司高管之间的交流。如果是公司一般的官员,满足下列三个条件的交流也是保密的:

  1. 员工在公司高管的指示下和律师交流,

  2. 员工知道这个交流是为了让公司获得法律建议,

  3. 这个交流的内容落在员工的职责以内。

保密的交流不仅限于客户和律师两个人之间,如果在场的第三人被视为双方任何一个人的代理,他们之间的交流也都是保密的,包括且不限于翻译、雇员、专家、必要的护理人员等。但是,如果他们允许无关的第三人在场,则交流会被认为不是保密的。

甲律师和他的客户在一个嘈杂的派对上讨论案情,他们说话的声音很容易被第三人听到,也确实被第三人听到了。他们不能阻止第三人就他们谈话的内容作证,因为该场合不能让法庭相信他们希望在保密的情况下谈话。

我们看到是否纳入特权的判断标准是他们有没有希望让谈话保密,而不是实际上有没有被人听到。

如果律师和客户在很私密的场所交谈但是不幸被窃听,窃听所得也是不能使用的。

律师-客户特权的所有人是客户,不是律师。如果客户愿意,他可以作证他和律师说了什么,律师的反对是无济于事的。反过来,客户默认反对信息的披露。如果律师既没有经过客户同意,也没有援引律师-客户特权,而是在法庭上直接透露了客户对他说的话,这个证据通常不能使用,而且律师很可能会受到惩戒。

客户的同意包括首先引用他和律师之间谈话的内容。如果客户率先作证他和律师之间说了什么,那律师就可以被另一方传唤到到证人席上就他们的谈话内容作证。

客户在一个无关的表妹在场的情况下和律师交谈,通常认为他们的谈话不受保护。如果法院传唤客户、律师或者表妹,他们都应当就谈话内容作证。

通常来说,客户的信息(名字)、费用安排等基本信息不是律师-客户特权的内容。

但是法院不能强迫律师披露当天咨询过他交通肇事罪的客户的名字,因为泄露客户的名字隐含了客户当天咨询过交通肇事罪的信息。

和中国一样,律师-客户特权是永久的,即使客户死亡了也不例外。

律师-客户特权有一些例外。包括

  • 沟通的目的是计划或实施未来的犯罪或欺诈行为;
  • 就律师和客户之间的争议进行作证;
  • 此前的共同客户(joint client)如果之后闹翻了,律师可以披露他们的谈话信息;

但是如果没有闹翻,共同客户无论是单独还是一同和律师谈话,其内容都是受到保密特权保护的。

  • 如果赠与人和立遗嘱人的遗嘱/赠与文书被攻击,律师可以就他们当时立遗嘱/赠与文书时候说的话、精神状态进行作证;
  • 朋友之间的闲聊、非法律咨询不会列入律师-客户特权范围内;
  • 当律师仅仅是验证文件的真实性时,特权不适用,因为律师的角色更像是证人而非律师,并且默认认为客户已经放弃了特权。

律师同时也是会计,客户和法律无关的会计问题并不必然列入律师-客户特权。同理,律师的纯商业建议,虽然并不禁止作出,但不列入律师-客户特权。

律师起诉客户要求支付律师费,如果不允许律师披露他和客户的沟通,律师的债权得不到保障,所以不仅法院会采纳律师的证词,律师也不会被惩戒。我们前面就介绍过客户的信息和费用安排一般并不在律师-客户特权的保护范围内,但律师在于客户的纠纷中可以披露更多的信息:包括工作量、工作内容、工作进度,如果这些对律师的主张有帮助的话。

一个文件如果本来是可以被取证发现的,并不会因为当事人把他提交给律师就列入特权范围了。但为了诉讼准备的材料是不可以被披露的,除非对方能证明取得这个材料十分困难(undue hardship):这就是工作成果理论(work-product doctrine)。在这个理论下,即使对方证明取证困难,律师自己的法律意见和诉讼策略也是绝对不可披露的。

工作成果的定义是为了诉讼准备的材料,并非一定要是律师准备。

当事人的账簿本来是诉讼中很容易被对方取证的材料,所以并不会因为当事人将它提交给律师就列入保密特权的范围。但如果当事人给律师写邮件介绍账簿中某一笔交易的可疑之处,这封邮件是被列入保密特权的。

律师在调查过程中和第三方人员的对话不是律师-客户特权的保密内容,但属于工作成果,所以除非对方能证明这个第三方人员已经无法找到,否则不应当被披露给法庭。但即使很难获得,律师对这次对话的评价,以及律师希望能利用这个对话达到什么诉讼目的的笔记、内部讨论文稿是绝对免于披露的。

职业道德中的保密义务

上一节说的是在律师-客户的关系中,什么样的沟通不应当披露给法院,其效果是证人可以拒绝就这些沟通作证,或者即使作证了,法院也应当排除。

这一节说的是律师不应当主动泄露客户信息给任何其他人,不仅限于法院,也不应该利用保密的信息将客户置于不利的地位。其效果是,如果违反了保密义务,律师会被惩戒,或者承担民事责任。通常认为,职业道德中的保密义务比证据法中的律师-客户特权要更广。

律师觉得客户太残暴而良心不安,所以在没有客户的同意下就作证说客户亲口向他承认自己是凶手,这同时违反了证据法和职业道德。从证据法来讲,该证词落入律师-客户特权而必须被排除——而如果陪审团已经听到了这句话,或许要宣布审判无效(mistrial),必须组成新的陪审团重新审理才能弥补证词带来的伤害,这给法院、检察官和被告本人都带来了巨大的成本。三方都很可能将律师的不当行为提交给律师协会。从职业道德来说,律师同时违反了保密义务和忠实义务,大概率会因此受到惩戒。此外,客户如果受到损失,也可以对律师主张民事赔偿。

客户私下底跟律师说自己即将破产,律师立刻到市场上做空客户的股票。大量可疑的空头让客户股价暴跌,蒙受巨大损失。这里没有证据法的问题,因为案件还没有到法院。但律师显然是利用保密的信息将客户置于不利的地位,这违反了职业道德中的保密义务。律师做空的行为和客户的利益相悖,所以律师也同时违反了忠实义务(利益冲突)。最后,利用内幕信息进行交易还同时违反了有关法律。

律师看到的行为、接触到的物品不属于律师-客户特权,因为这些不是律师和客户的沟通。但这些落在保密义务。

客户当场把作案凶器掏出来交给律师。如果案件进入审理阶段,律师的所见并没有落入律师-客户特权,律师有可能还需要主动把凶器交给检察官。但律师所见落入保密义务的范围以内,如果警察始终没能锁定凶手,律师不能主动披露给警察。

简单地说,律师不能主动披露客户的违法行为,虽然律师不得协助客户进一步从事违法行为。

保密义务还包括律师要妥善保管客户的信息,是否妥善取决于材料的保密程度和保管的手段。

将客户的标书敞开放在人来人往的前台办公桌上显然就不是妥善的保管手段。

保密义务的考点主要是若干例外。

  • 明示同意(informed consent)或者默示同意(implied consent)。这都很好理解,律师准备案件需要进行大量的调查,不可能要求律师每次在对外披露客户有关信息的时候都预先取得客户的同意。律师可以不经客户同意将有限的和案件有关的信息披露给第三方以更好的调查,判断的标准是一个合理的客户在这种情况下不会反对。当然,如果客户明确反对,律师依然不能对外披露。

律师向一个神父调查取证时,告诉他自己的客户是基督徒以博得对方好感,这是合理的披露。

  • 已经公开可查的信息,律师对外披露不违反职业道德。

  • 如果律师和客户之间产生争议,律师可以进行有限的披露。

律师起诉客户,客户起诉律师,或者客户投诉律师导致律师被听证,律师可以主动披露对自己有利的证据,即使是客户的保密信息也不违反保密义务。

  • 同一个律所的律师可以就案情进行讨论,不可避免会披露客户信息,这不违反职业道德。

  • 律师如果不确定自己的行为是否违反职业道德,可以在咨询第三方律师的时候披露有限的信息。

  • 如果法律或法院要求律师进行特定的披露,法庭的命令优先。如果律师不同意法庭的观点,可以通过上诉渠道解决。

  • 为了防止死亡、严重的身体伤害,律师可以对外披露保密信息。

  • 客户使用律师的服务从事犯罪或欺诈活动时,预计会带来严重的经济伤害,律师可以对外披露保密信息以减轻。

黑帮老大提出会让出庭作证的某个证人消失,此前每次这么说之后证人都会惨死在家里。律师可以将这个信息披露给警察、检察官、法官或者证人,但他也不是必须这么做——如果他自己不想惨死的话。

  • 在律所被合并、收购或者律师换所时,为了解决利益冲突,律师可以披露有限的客户信息。

律师跳槽的新的律所,他披露了自己所有客户的名字以筛查和新的律所的客户是否有利益冲突(比如,同一家律所的律师不能同时代理同一个案件的双方),这是合适的。

  • 为限制民事行为能力人寻找监护人时,即使客户不同意,律师也可以进行有限的披露。

注意,没有任何一种情形是律师必须对外披露,永远都是可以,也可以不披露,即使是为了防止死亡或严重的身体伤害。选项中如果出现律师必须对外披露一定是错误的。

利益冲突 6-9题

忠实义务

利益冲突(conflict of interest)是MPRE最大的考点,也是加州职业道德论文几乎必考的点。律师必须对对客户忠实,律师的职业行为必须要为客户的利益考虑,这就包括了律师必须要避免利益冲突(这句话是职业道德论文最常用的回答句式)。

如果律师在接案之前就发现了利益冲突,他不应该接这个案件。如果他在接案之后发现了利益冲突,而客户没有被告知后同意(informed consent),律师应当退出案件。绝大部分利益冲突可以在客户被告知后同意解决。所以我们重点学习剩下三类:无法解决的利益冲突,通知客户即可、无需客户同意的利益冲突,和没有利益冲突。

无法解决的利益冲突

无法解决的利益冲突包括:

  • 同一个律师代理同一个案件的双方,或者其他法律法规禁止的情形。

律师不能同时接双方的代理是全球共识。

同一家律所的不同律师代理原被告双方的案件,或者利益有直接冲突的案件通常也认为是无法解决的利益冲突。比如甲律师代理某个客户的专利申请,同律所的乙律师不应该接起诉该专利无效的案件。

  • 不可以让利益冲突影响自己的专业判断。

  • 不可以和客户发生性关系,除非性关系发生在律师-客户关系成立之前。客户同意也不行。

律师丈夫当然可以代理妻子的案件,因为性关系发生在律师-客户关系成立之前。

  • 不可以在客户没有独立的第三方律师代理的时候就事先免除自己的执业过失。

作为对比,要求客户必须通过仲裁解决争议的条款可能是合适的,如果这是当地普遍签约习惯的话。

  • 除非案件完全结束(包括上诉),不可以将客户的故事编写成小说或影视剧出版。

  • 政府人员、法官、仲裁员等不可以将自己未来的私企职位作为协商的筹码,但法院的书记员(law clerk)获得法官的同意后可以谋求未来的职位。

法官在审理案件时,显然不能和一方的当事人律师讨论自己辞职后是否能去他的律所担任合伙人。但书记员在取得法官同意后可以和当事人讨论自己辞职后是否能去某个律所工作。事实上法官的书记员是很多初级律师的晋升跳板。

需要客户被告知后同意的利益冲突

绝大多数利益冲突可以通过告知客户并取得书面同意(informed consent, confirmed in writing)解决。客户的同意要是充分被告知的、书面的。客户可以随时撤回他的同意。如果律师请求客户同意未来可能发生的利益冲突,要比一般的请求客户同意利益冲突更加谨慎。

让客户签约时就预先同意未来可能发生的一切利益冲突显然是不合理的霸王条款,但ABA并没有完全禁止律师要求客户同意未来的利益冲突。做题时,我们考虑客户在多大程度上合理地了解并放弃了可能涉及的重大风险。

以下案件是经典的需要告知利益冲突相关客户并获得其同意的情形:

民事案件同时代理多个利益有冲突的客户、在不同的案件中代理两个利益相冲突的客户(包括非诉业务,但未命名的集体诉讼客户不在此列)、和律师自身利益相冲突的情况、律师从第三方接受律师费、利用前客户的保密信息在新的诉讼中将前客户置于不利地位、或者即使没有保密信息但却在和前诉讼实质相关的新诉讼中站在前客户的对立面等。

需要注意的是,这些利益冲突不能影响律师自己的专业判断。律师要能合理相信自己能够为即使是利益有冲突的客户提供称职和尽责的代表,否则即使获得了客户的同意也无法解决。

如果律师胜诉,可以获得客户1万元律师费,但律师在对方公司持有的股份会损失10万美元。没有证据表明胜诉对律师声誉的正面效果能覆盖他在股份中的损失。这种情况下,很难相信律师能够妥善处理利益冲突,最好要退出代理。

律师同时代理多个客户时,客户们有一致的利益,也肯定会有分歧。律师要确保在他们的分歧之间不偏不倚,如果律师无法在职业道德内解决该分歧,他必须停止代理其中至少一个客户。在客户反目成仇时,律师通常要退出双方代理。

共同客户之间的沟通在客户反目成仇时不是保密的,所以律师必须一开始就获得他们关于未来可能会利益冲突的书面同意。

甲的父亲替甲支付律师费,律师只要预先获得甲的同意,ABA并不绝对禁止这种情况。需要注意这种情况下甲是客户,甲的父亲不是。律师不能让甲的父亲影响自己的职业判断,也不能把保密的信息泄露给父亲。

保险公司有时候会为客户聘用律师,律师同时代理驾驶人和保险公司,但他们之间的利益并非总是一致,比如驾驶人如果酒驾,保险公司或许不用承保。律师必须一开始就告知车主和保险公司这种冲突的存在,并分别获得他们的书面同意。

律师在代理集体诉讼时,如果最终以一个总数和解,那每个客户都必须知晓并同意这个总数是如何分配到每个具体的客户的,除非它们预先放弃了这个权利。这不可避免地会侵犯其他客户的隐私,所以客户还需要预先同意他们自己的和解金会被其他客户知晓。刑事案件中多名被告人的集体认罪协商同理。

“不患寡而患不均”,如果每个客户并不知道其他客户的和解金额,或许律师能更容易促成和解,也对所有客户都更有利。可惜律师并不能这么操作,除非客户们都预先放弃了这个权利。

律师通常不应该代理同一个刑事案件中的多个被告,但在取得充分同意的情况下也不是完全不可能。如果两个被告都愿意认罪,他们有权利知道另外一个被告的认罪协议。

律师从政府机关离职后不得代理之前实质参与过的案件,除非获得政府机关的同意。如果他在任职期间获得了某些保密信息,他也不可以在后续的诉讼中利用这些保密信息,除非取得被不利信息影响的当事人的同意。

在拒绝给企业发放环保许可后,公务员辞职成为了一名律师,他当然不可以代表企业起诉自己当初的决定,除非取得环保部门的同意。但是,如果他没有参与过拒绝发放环保许可的决定,或者他的参与仅止于给拒绝发放的听证会安排一个日期(没有实质参与),他大概率可以代表企业起诉环保部门。

类似地,律师不再担任法官、书记员后,不得代理之前实质参与过的案件,除非获得所有当事人的同意。

律师无论是和自己当事人交易,还是和与自己当事人有利益冲突的当事人交易,做的都比仅仅获得客户的书面同意要更多,需要满足:

  1. 交易必须是对客户公平的;
  2. 客户被书面告知交易的条款,条款必须是通俗易懂的;
  3. 客户必须被书面告知,他应该就此获取独立的法律建议;
  4. 客户实际上有足够的时间获取独立的法律建议;以及
  5. 客户必须书面同意这笔交易和律师在交易中的角色。

但常规的市场行为不在此列,客户如果和麦当劳对簿公堂,不代表律师连在麦当劳用餐都需要客户书面同意。但如果律师打算持有一定麦当劳的股份就不一样了。

类似的还有律师事后与客户讨论和解(settle)自己潜在的执业过失。与没有独立第三方律师代理的客户谈和解之前,必须书面提示客户获得独立的法律建议,还要给客户合理的时间寻求独立的法律建议。

律师在合同中注明,如果律师未来有任何执业过失,客户不得起诉律师。合同中同时注明,客户应当就此咨询独立第三方律师,律师再三提醒客户就此寻求第三方律师,但客户非常相信律师,执意在没有独立律师代理的情况下同意了这个条款。律师依然违反了执业道德,注意事先免除执业过失是不可以通过告知就豁免第三方独立律师的要求,只有过失事由已经产生、谈论事后和解时,才可以通过书面告知客户豁免这个要求。

一般来说,律师自己的利益冲突会波及(impute)到律所,也就是一名律师有利益冲突,整个律所也就都有了利益冲突。

如果前客户不同意,同一个律所的律师不能在后续但实质相关的诉讼中反对前客户,即使后续诉讼由不同的律师代理也不行。

被告知即可的利益冲突

被告知即可的利益冲突通常发生在律师的利益冲突波及(impute)到律所的情况。需要满足3点:

  1. 通知被影响的当事人,有利益冲突的存在,
  2. 告知当事人,律师会被及时排除在案件团队之外(timely screened off from the case),
  3. 律师不会从这个案件中获取任何收益。

一般都是因为律师转所或者律所合并造成的,包括从政府离职担任律师的情形。对此我们不用死记硬背。

律师转到新所时,突然发现她曾经代理过的客户是新律所某案件的对方当事人,而且还和她之前代理的案件实质相关。通常,该律所会因为新律师的加入被波及,但律所可以通过通知该律师的前当事人,新律师会被排除在案件团队之外,且不会从这个案件中获得任何收益。这样即使前当事人反对也无济于事。

法官辞职来到律所时,该律所正在代理一桩上诉案件,该法官恰好是一审法官。通常,该律所会因为法官的加入被波及,但律所可以书面通知对方当事人和上诉法庭:离职法官会被排除在案件团队之外,且不会从这个案件中获得任何收益。只要完成这个程序,对方当事人反对也无济于事,但最终还是由上诉法庭决定该律所继续代理这个案件是否合适。

但要注意的是,如果律师没有转所,这么操作是不行的。在代理前客户的案件时,同一个律所的律师多多少少获取了一些保密信息,至少对诉讼策略是了解的,允许同一个律所在实质相关的诉讼或者可能会用到保密信息的诉讼中站在前客户的对立面是不公平的。

律所将律师们严格分为两个团队,互相不分享案情,也不分享收益,这样做只是为了能让另外一个团队在上诉时站在前客户的对立面。除非前客户书面同意,否则这样做也无法解决被泼及的问题。

还有一种情况适用“通知即解决利益冲突”,即前客户在咨询时透露了保密的信息,但律所又想代理他的对立面。

甲想起诉离婚,于是咨询了该州仅有的几家在婚姻方面非常出色的律所并泄露了个人信息。如果被波及的律所完全被利益冲突困住,他的妻子将无法获得同等水平的法律服务。这时其中一家律所书面通知甲:1、负责咨询的律师不会泄露任何保密的信息,除非该信息仅仅是为了决定是否代理妻子的案件,2、该律师会被排除在案件团队之外,3、该律师不会从这个案件中获取任何收益。那么甲的反对就无济于事。

没有利益冲突

如果律师是因为私人关系产生的利益冲突,那么不会波及(impute)到律所。

甲律师在代理客户的过程中和客户发生了性关系,虽然他违反了执业道德,但律所的其他律师并没有利益冲突,可以继续代理该案件。

甲律师在代理客户的过程中,发现同所另外一名律师是对方当事人的妻子,如果没有影响甲律师判断的显著风险,就没有利益冲突。

甲律师在代理客户的过程中突然觉得对方公司前景特别好,于是用自己的钱购买了大量对面公司的股票,虽然他有了利益冲突,但律所的其他律师代理该案件的专业判断并不会受到影响。如果甲律师此时退出代理,让其他律师接手,客户并不需要同意这笔交易。

最后要记得如果不是职业道德条款中规定存在利益冲突的类型,题目也明确告诉你律师的职业判断没有受到影响的显著风险(significant risk),那么可以认为没有利益冲突存在。

在并不实质相关的案件中站在前客户的对立面似乎并不需要取得前客户的同意,只要不利用前客户保密的信息。

企业和雇员的利益冲突

企业律师的客户是企业,不是高管,更不是普通员工。在没有利益冲突的时候,律师可以同时代表企业和个人,这和同时代表多名客户并没有什么两样。但如果企业与个体的利益不一致,律师必须清除地说明他的客户是企业,不是个体,且他们之间的谈话也不会对企业保密。如果企业与个体的利益冲突大到不可调和,律师应当建议该个体寻求独立的法律帮助。

员工来找公司律师咨询,并希望律师就他将要说的内容保密。律师应当告诉他自己是代表公司的利益,如果员工给他透露的内容对公司不利,律师应当向公司报告。如果员工无法接受,应当咨询其他律师。

律师发现公司某高管存在财务造假的行为,律师找该高管核实时,最好一开始就告诉他自己代表的是公司利益,而不是高管的利益,因为此时高管和公司的利益冲突或许已经大到不可调和。

律师如果发现企业员工损害企业的利益,律师有责任向更高级别的机构上报,并最终上报到最高管理机构。如果最高管理机构依然无动于衷,律师可以选择向企业以外的监管机构披露,但披露的内容仅限于发现的

  1. 明显违法(clearly violation of law);且
  2. 显著损害企业利益(result in substantial injury to the organization)的行为。

层报到企业的最高管理机构是律师的义务,但对外披露不是。律师可以,但不是必须对外披露。

ABA规定即使违反了保密义务,律师依然可以对外披露。此外,对外披露并不违反律师的忠实义务,因为律师的客户是企业,企业的利益包括股东的利益和合规运营的公共利益,而不一定就是最高管理机构的利益。

公司律师发现会计侵占并挪用公司财务,律师应当向财务部门要求会计停止并纠正行为。如果财务部门无动于衷,律师可以上报到最高机关(董事会、首席执行官等),如果最高机构依然无动于衷,律师可以考虑向有关机构举报。

但如果律师本来就是被雇佣来调查企业内部可能的违法行为,即使调查后确实发现了违法行为,也不得向外披露。

律师被公司雇佣来调查会计部门挪用公司财务事宜,即使律师查到后公司无动于衷,律师也不可以向公司以外的有关部门披露。

公司律师可以同时担任公司董事(directors),但开会的时候并没有律师-客户特权的存在。如果担任董事会影响他行使公司律师的职责,他要么从董事会辞职,要么不再担任公司律师。

胜任和失职 3-6题

胜任

律师不应当代理自己不胜任(competent)的案件。是否胜任考虑的因素很多,不需要挨个去记。需要记住的是胜任规则的三个例外:紧急情况、及时学习和合作。

刚执业的甲律师虽然从来没有代理过刑事案件,但可以代理客户因为没有收到米兰达警告要求排除认罪供述,进而无证据开释的申请——这是任何一个律师都应该知道的基本常识。

律师在乘坐出租车时被追尾,虽然他从来没有代理过交通事故,但是他可以给司机一些适当的建议,但在紧急情况结束后应当建议司机咨询胜任的律师。

客户已经认罪,律师仅需要代理的是罪轻辩护(量刑辩护)。虽然律师当时并不胜任,但是离开庭还有一周时间。律师要么可以利用这一周时间学习量刑辩护的技巧,也可以与熟悉量刑辩护的律师合作。满足两个要求其一就不违反胜任规则。

律师应当跟进科技的进步,也应当按照州律师协会的要求参加继续教育(Continuing Legal Education)。

勤勉尽职

勤勉(promptness)说的是客户应当积极代理客户的案件,尽职(diligence)是指客户应当为客户的利益绞尽脑汁(zealously)。律师必须对客户的问题进行事实和法律研究(factual and legal research)。

我们很容易判断出律师不够勤勉尽责的情况,比如让自己案子很多,每个案子都草草了事,比如错过了上诉期限,又比如有更好的办法却嫌麻烦不给客户争取。有时候律师并不确定客户是否还愿意聘请自己,比如明明付了钱却很久不联系,或者案子结束后法律发生了变化,客户或许可以采取新的行动。遇到这种题时及时联系客户询问意向总是更好的答案。有时候明明十万火急的事情律师却选择寄平信通知客户,或者重要的事情打电话给客户,客户的秘书说客户不在就把事情搁置了,这都属于不够勤勉尽职的情形。

勤勉尽职不代表律师要争取没一个对客户有利的机会,也不代表“凡是对方反对的就要支持,凡是对方支持的就要反对”。律师在处理问题的方式上会有自主权,甚至律师可以在不损害客户利益的情况下合理延期。

ABA还要求个人执业(solo practice)的律师必须要为自己失去行为能力或死亡时作出预先安排,比如制定另外一名胜任的律师在这种情况发生时暂时接手客户的案子。

失职和民事责任

MPRE的题大多考的是律师有没有违反职业道德,其后果是被惩戒。极少的题会考律师要不要承担民事责任。这是两个不同的问题。违反职业道德行为的处理机构是惩戒委员会,原告是律师协会,案件的焦点是律师是否要被惩戒。民事责任的审理机构是民事法院,原告是收到损失的客户或第三方,案件的焦点是律师是否要进行赔偿。我们用朴素的合同法和侵权法解决律师的民事责任问题,其理论有违约、故意侵权、过失侵权、因果关系等。

通常来说,律师违反职业道德并不必然导致他要承担民事责任;反过来,律师一般的过失对客户造成了损失即使不违反职业道德,也属于民事上的过失侵权。

律师明知一份不在场证明是虚假的,依然选择提交给法庭,客户因此脱罪。律师显然会被惩戒,但客户不仅没有受到损失,反而因为律师违反职业道德的行为受益匪浅,所以不会有民事责任的问题。可以看到,律师违反职业道德本身并不是客户的诉由,但可以在一些民事诉讼中用来证明律师有过失。

律师没有对某个证人进行取证,结果该证人的证词非常关键,最终导致客户败诉。我们要看一个普通胜任的律师在这种情况下是否会对证人进行取证。如果律师辩称他使用的是诉讼策略,我们要看一个普通胜任的律师是否会认为这种诉讼策略有效。当然,这里即使有过失的问题,律师基于自己的判断不对某一个证人进行取证很难说违反了职业道德,只要律师没有不勤勉、不胜任等问题。

最后,正如律师违反职业道德让客户受益不会被免于惩戒,律师及时弥补了客户的损失也不会被免于惩戒。

购买保险是律师避免因过失对客户承担天价赔偿的好办法,但ABA对律师购买保险并没有强制规定。事实上,只有极少数州要求律师必须购买保险,也只有少数州要求律师必须告诉客户自己是否投保。

诉讼活动 5-8题

禁滥用程序

律师不可以提出没有意义(frivolous)的诉讼或者程序。

如果客户要求律师提出基于某个诉由的诉讼,而律师知道这个诉由没有任何法律依据,律师应当说服客户放弃,如果客户执意要这么做,律师应当退出代理。当然,聪明的律师或许可以找到其他有胜算的诉由,并说服客户调整诉讼策略。

律师明知道没有任何法定理由,只是为了拖延而提出一个程序,这是不合适的。但是,律师可以挑战明文的法律规定,如果真心相信该法律违宪或者违反上位法。即使过去的判例已经对客户不利,律师也可以尝试从判例没有讨论过的其他方面为客户争取。

最高法院也经常推翻自己过去的决定。所以,哪怕是最高法院对某个问题有定论,只要律师真心相信该判例已经过时,也并非不能挑战。

无意义的案件和必然会输的案子是有区别的。尤其是辩护律师,即使坚信客户会被定罪,也必须穷尽任何有意义的程序帮助客户脱罪。辩护律师要求检察官将每一种犯罪要素都举证到排除一切合理怀疑的程度绝对不是无意义的请求。

律师还应当加速(expedite)案件的审理,不可以纯粹为了客户的经济利益恶意拖延诉讼。

律师知道客户必然会败诉,所以越拖延客户就会越晚被执行。如果律师一次次以自己时间安排不开要求法庭延期,而实际上是为了拖延诉讼,律师会被惩戒——即使拖延符合客户的利益。

如果预计开庭时一个对当事人有利的关键证人在国外,律师为了让这个关键证人出庭作证要求法院延期一周,这是合理的诉求。

但注意,刑事案件的被告人有宪法权利决定自己是无罪答辩还是有罪答辩。如果被告人坚持无罪辩护,辩护人必须听从,而不是擅自改成有罪答辩。

刑事案件举证的责任在检察官,律师哪怕觉得证据非常充足,找不出一丝瑕疵,跟陪审团强调检察官必须排除一切合理怀疑才能给被告人定罪也是一种有效辩护策略。12个陪审员,说不定能有人能发现律师也未能发现的合理怀疑。律师不必提出没有意义的程序(比如,精神鉴定),也不能消极辩护(一言不发)。只要按照客户的要求完成无罪辩护,就符合职业道德的要求。

对法庭诚实

律师对法庭(仲裁庭)有诚实的义务(duty of candor to the tribunal),这包括不得故意扭曲事实和法律,或者在发现事实或法律错误后及时更正。律师应当对法庭披露对自己当事人有利和不利的法律。

律师甚至应当披露对当事人不利的判例,包括该院和上级法院的判例。当然,律师可以指出判例为什么不适用于自己的客户。

律师不必披露对该院没有约束力的判例,比如相邻州法院的判例。

律师如果明知当事人有罪,他不可以直接对陪审团说当事人无罪。当然,他可以要求法庭排除对客户不利的证据,并在没有任何证据时绕过陪审团直接申请无罪开释。他也可以对陪审团说检察官的举证责任没有达到合理怀疑的程度。

律师不用主动披露对当事人不利的事实,但单方面(ex parte)的程序例外。还有一个例外是检察官,检察官的义务是维护正义而不是给被告人定罪,所以对被告人有利的证据也应当披露给对方。

律师在申请临时禁制令(temporary restraining order)时,如果对方不在场,律师应当披露已知的、对自己不利的事实。这个要求同样适用于申请缺席判决(default judgement)的民事诉讼。

律师不得将明知是错误的证据提交给法院。如果律师在证据已经提交到法院后发现是虚假的,律师必须:

  1. 劝说当事人纠正证据,
  2. 如果劝说失败,律师应当退出案件,
  3. 如果退出失败,律师应当将情况披露给法庭。

在保密义务与对法庭诚实的义务之间,ABA认为对法庭诚实的价值更高。

律师告知法庭虚假证据的义务到案件结束时就终止了。如果案件结束、对方也没有上诉后当事人告诉律师之前提供了假材料,律师没有义务披露给法庭。

不用主动披露对当事人不利的事实不代表律师可以在对方合法取证时蓄意隐瞒。

律师应当禁止客户破坏司法公正的行为,比如毁灭证据、贿赂或威胁陪审团、证人、法官,或者蓄意不遵守法庭命令等。

律师不可以干扰证人合法作证,更不能引诱证人作伪证。

律师不可以给一般证人除了交通、误工、住宿补贴以外的报酬,但可以给专家证人合理的报酬,无论如何,律师不可以给证人风险报酬,比如胜诉了才给钱,这样客户有很强的动机作伪证。

律师可以给证人安排作证预演(rehearsal),也可以指出在预演过程中证词A和证词B的矛盾之处,但不可以要求证人只说证词A而隐瞒证词B,更不能将证人并不知道的事情告诉证人并让其按照律师的说法作证。

检察官申请传唤被告的心理医生作证,律师可以援引心理医生-客户特权要求法庭驳回检察官的申请,或者排除有关证词,但不得怂恿心理医生购买机票去国外以避免被传唤。

对对方公平

律师还要公平对待对方的律师和当事人(duty of fairness to opposing party),主要内容是不得隐瞒证据。

披露证据是民事诉讼重要的一环,其精髓是可以从对方当事人处获得想要的证据,这也是和中国的民诉最大的不同。律师在这个过程中不得指示当事人销毁、篡改、隐瞒证据。律师可以在法律的框架下提出某个证据不在披露的范围内,比如属于律师-客户特权的保密内容,或者属于工作成果,或者与案件无关。但律师提出这些论点必须是站得住脚的,不能是仅仅为了阻挠对方取证。

律师不得在审判中诡计多端(chicanery at trial),这包括律师不应当引用没有被引入证据的个人经历,也不应当表达自己的个人观点。

“不小心”提到某个已经被排除的证据是非常糟糕的法庭礼仪。完全抹去陪审团的偏见必须要重新组成新的审判,这给双方和法庭都带来巨大的成本。更常见的操作是法官指示陪审团忽略律师说的话,但说过的话就像泼出去的水,无论法官怎么指示,偏见都已经形成。这也是为什么我们经常在律政剧中看到律师使用这样的诡计。

律师可以说“他在撒谎”“他是无罪的”,但不要说“我不相信他说的话”,或者“我相信他是无罪的”,因为这是律师个人的观点。律师也不应该说:“那天晚上我刚好在那条街上,根本就没什么车”,除非他是作为证人在作证。

律师不可以让无关的第三方拒绝给对方提供信息,除非

  1. 第三方是自己客户的亲戚、雇员或代理;并且

  2. 拒绝向对方提供信息不会让他们的利益受损。

律师可以威胁采取刑事措施以为了在民事诉讼中获得有利地位,但要求刑事措施必须与民事诉讼密切相关。律师不得以举报给律师协会作为威胁。此外武力威胁、辱骂等是禁止的。

律师可以在民事诉讼中告知对方当事人“如果不及时将挪用公司的钱补上,就会向检察官举报挪用公款罪”,但不能以“举报两年前的猥亵行为”作为威胁,也不能以“向律师协会举报对方律师协助伪证”作为威胁。当然,如果对方律师有协助伪证的行为,己方律师可以随时举报到律师协会,只是不能以此作为民事诉讼的筹码。

不当接触

律师不能不当接触法官、陪审员。

律师不能和法官单方面(ex parte)沟通案情的实质内容,尤其是当沟通的结果可能会对对方不利的时候。正确的做法是沟通的时候就要让对方在场。

律师给法官发电子邮件要求惩戒对方当事人并抄送给了对方律师,这不是单方面沟通。

律师不应该和陪审员、潜在的陪审团接触,但可以调查陪审员的背景。

律师可以在网络上搜索(潜在)陪审员的信息,比如浏览陪审员的社交网络账号。但律师不能“发送好友请求”,不能和陪审员及其家人沟通,甚至不应该在餐馆坐在一起。

陪审团解散后,律师可以在有限的情况下接触陪审员,但必须满足:

  1. 当地的法律允许;
  2. 陪审员同意;
  3. 不得骚扰、虚假陈述或者威胁;
  4. 只能询问和自己有关的案件中的陪审员。

律师作证

律师通常不能在自己代理的法庭上作证,如果律师是必要的证人,他最好不要代理这个案子。但是有如下例外:

  1. 就没有争议的事实作证;
  2. 就自己提供的法律服务作证;
  3. 退出案子会对客户造成困难。

同一个律所的律师作证不受这个规则限制,但需要注意是否有其他利益冲突,比如客户的证词和律师或律所里的其他律师的证词有冲突,那显然退出这个案子才是合适的。

法官则绝对不能在自己主持的庭审中作证。

发表评论

律师不得恶意(故意或者有重大过失)发表虚假的陈述,尤其是和司法官员的资格、品行相关的言论。

律师不应该发表给庭审带来显著偏见的言论(materially prejudicing the case)。检察官不应该发表可能会增加被告人负面影响的言论(heightening public condemnation of the accused),也应当避免警察这么做。

下列言论是可能带来显著偏见的:1. 当事人、嫌疑人或证人的性格、可信度、声誉或犯罪记录;2. 证人的身份;3. 当事人或证人的预期证词;4、达成认罪协议的可能性;5、嫌疑人、被告人作出了供述,或拒绝作出供述,或供述的内容;6、鉴定结果,或者当事人拒绝鉴定;7、将要展示的物证;8、关于嫌疑人、被告人有罪或无罪的意见,如果嫌疑人、被告人可能被判监禁以上刑罚的话;9、任何可能或已经被排除的、会对当事人带来偏见的证据;10、仅仅陈述被告人被指控某个罪名也有可能会带来偏见,除非同时声明直到法院定罪之前,任何人都是无辜的。

但以下言论通常是可以发表的:

  1. 如果已经存在对客户有偏见的言论,律师可以予以回击(reply),但回击的言论仅限于消除之前的偏见;
  2. 案件的干货事实(dry facts),比如已经公开的案情,被控的罪名,开庭时间等;
  3. 有必要从大众获取信息,或者有必要将信息立刻传递给大众。

在刑事案件中,律师还可以公开以下内容:

  1. 被告的身份、居住地、职业和家庭状况;
  2. 有助于逮捕嫌疑人的必要信息,如果嫌疑人尚未被逮捕;
  3. 和逮捕有关的事实、时间和地点;
  4. 调查和逮捕的执法人员或机构的身份;以及
  5. 调查的时长。

辩护人悬赏100万美金寻找案情有关的线索和真凶。虽然律师的姿态让客户看起来很无辜,但依然是允许的。

律师希望在某段时间购买某个药的人联系他加入集体诉讼,并告诉大家这个药有可能存在问题。这种通告只要不在重要事实上故意虚假陈述,通常是合适的。

与非客户的交流 1-4题

诚实

律师对当事人、对方、第三方始终要保持诚实,包括不得欺骗或故意隐瞒重要事实(misrepresent or withhold material fact)。看到律师故意欺骗的题目几乎一定违反职业道德。唯一的例外是在协商时虚张声势。

卖家聘请的律师明知道房屋漏水,却没有对买房披露这个重要事实。虽然披露会导致自己客户卖不起价,但不披露涉嫌欺诈,属于违反职业道德。

律师谈和解协议时跟对方说自己的客户最多只能出10万,对方同意了和解。事实上,律师的客户最多可以出到100万。虽然律师说了谎,但这是在和解协商中的常规话术,不违反职业道德。

与对方当事人沟通

如果对方当事人有律师代理的话,己方律师不可以直接和对方当事人沟通。也就是要么对方律师在场,要么对方律师同意,或者极为罕见的情况下,法院批准了这种沟通。对方当事人自己同意被沟通是不够的。

所以哪怕对方当事人直接找上门来也不行,律师应当告知他预先和他自己的律师沟通并取得同意,才能开始实质性协商。

法律允许的情况下,可以直接向对方当事人送达文件。

但律师可以怂恿自己的当事人直接和对方当事人沟通,这不违反职业道德。

如果对方当事人是企业客户,禁止沟通的原则适用于企业的高管和任何与事件相关的人(constituents)。

正如去麦当劳吃饭不算是和对方客户交易一样,起诉麦当劳的律师在麦当劳点餐通常也不算和对方当事人直接交流——如果点餐的目的不是为了调查和诉讼有关的事项的话。

如果对方当事人没有律师,己方律师可以和对方当事人沟通,但不能装作自己利益不相关——也就是必须要让对方知道来者不善。律师更不应该给对方当事人提供法律建议,因为有明显的利益冲突。

律师接触对方当事人说自己是“法院的工作人员”(Officer of the Court),律师的确是法院的工作人员,但这句话依然是不合适的。律师如此介绍自己显然想让对方误以为自己是一个中立的角色,从而放下戒心。最推荐的做法是告诉对方自己是为了己方当事人的利益,这个利益很有可能与对方的利益相悖,并建议对方寻求独立的法律建议。

误发的邮件

律师收到明显误发的邮件应当及时通知对方采取法律行动。

送上来的蛋糕岂有不用的道理?通知归通知,该用还是要用,让法院决定误发的证据能否使用是既不违反勤勉尽职又不违反公平规则的最佳方法,但如果没有这个选项,考试时倾向于不能直接使用这个证据。

律师的不同角色 2-5题

建议人

客户有权获得坦率、诚实的建议,即使这些建议涉及客户不愿面对的事实和选择。

律师并非只能给法律建议,也可以给道德、经济、社会、政治的建议。

客户拿到一个糟糕的和解协议,虽然律师认为诉讼的结果会更好,但他建议客户为了避免公开的判决影响商誉而接受这个和解协议。这不违反职业道德。当然,最终是否接受和解协议的决定必须由客户作出。

律师给非法律建议的时候依然要受到职业道德的规范,除非他一开始就表明自己不是以一个律师的身份在给建议。当然,他依然要遵守诚实、善良、守法等律师需要遵守的一般道德。

甲会计将客户推荐给乙律师,乙律师同时也是会计,他和客户之间签订了会计服务合同。此时他不必遵守律师职业道德中关于分配律师费的规定,比如他可以给甲会计支付推荐费。但是如果他建议客户偷税漏税,这属于律师职业道德中禁止的不诚信和违法的行为,是可以被律师协会惩戒的。

律师并非只有在问起来的时候才能给建议,在合适的时候,律师也可以主动给建议。当然,这类题我们要严格和后文招揽业务的行为区分开来。通常,如果律师是老客户,考点或许在“律师可以主动提供建议”。

调查人

律师可以在自己客户的要求下,对客户的业务进行调查并披露给第三方。在这种情况下,律师调查的事项必须符合第三方的合理需求,且必须做到如实披露,即使如实披露对自己的客户不利。在这种情况下,律师还应当合理披露保密的内容。所以,律师应当一开始就告诉客户自己对第三人的义务,避免客户有不切实际的幻想,尤其是如果律师合理怀疑评估结果会对客户造成重大不利影响时,应当获得客户对利益冲突的同意后再开始评估。

客户打算出售一块土地给第三人,并要求律师为这块土地没有权属瑕疵出具报告。如果律师发现权属有瑕疵,他必须如实将情况披露给第三人。

虚假披露通常还涉嫌犯罪问题。诚实和保密义务相冲突时,律师最好退出案件。在证券案件中,律师的披露义务要高于保密义务,只要披露的内容和证监会的质询是相关的。

如果律师调查中出现失职,客户或者第三人可以对律师主张民事赔偿。

如果土地有瑕疵,律师本应当发现却没有发现,第三方可以向律师主张损失。如果土地明明没有瑕疵,律师却误以为有瑕疵,客户没有卖出土地的损失也可以向律师主张。

谈判人

律师可以在谈判时适当的虚张声势。此外,律师不必更正对方的误解,但如果误解十分严重,尤其是在刑事案件中,检察官有义务披露给对方重要的事实。

如果对方将误工损失计算错误而己方律师没有提醒,和解协议依然有效。但如果己方当事人(同时也是重要证人)去世,律师隐瞒并达成了和解,和解协议会被作废。同理如果检方唯一的证据被毁,检察官隐瞒这个事实依然和被告人达成了认罪协议,认罪协议也会被作废。

裁判人

律师可以担任调解员、仲裁员。在担任仲裁员时,律师不仅要遵守律师职业道德,同样还要遵守仲裁协员的道德,这包括不能让当事人误以为仲裁员代表他们的利益。

正如律师和对方未被代理的当事人沟通时需要让对方知道自己的利益和对方相悖一样,律师如果作为调解员、仲裁员,需要让未被代理的当事人知道自己是维护双方的利益并居中裁判,而不是维护某一方的利益。律师还要让双方当事人知道自己虽然是律师,但双方都不是自己的客户,所以沟通不受到律师-客户特权或者保密义务的约束,恰恰相反,作为裁判人的律师应当避免和任何一方单独沟通。

和法官辞职后不能又代理自己裁判过的案件一样,律师如果在某案中担任调解员、仲裁员,不能之后又担任其中一方的代理人,除非其他当事人都表示书面同意。但非中立的仲裁员(partisan arbitrator)不受此限。

如果仲裁庭的规定是双方当事人各选择一个非中立的仲裁员(partisan arbitrator),再由双方的仲裁员共同选择一名主仲裁员,那么非中立的仲裁员可以在仲裁结束后代表选中他的当事人继续参与该案件。

公诉人

和中国不一样的是,美国的检察官(prosecutor, State’s Attorney, District Attorney)、律师、法官之间的人员流动非常频繁,律师和检察官都要先通过司法考试,区别只是被律所还是被政府雇佣而已,律师在政府和律所之间跳槽是司空见惯的。最后,他们中的优秀者会被遴选或选举成为法官,法官也经常辞职当回律师。

检察官除了要遵守一般律师的职业道德,考点的核心在于检察官的职责是维护正义,而不是给被告人定罪。所以,在起诉阶段,检察官如果发现了被告人无罪、罪轻的证据,必须披露给辩护人。被定罪之后,如果检察官发现新的可以证明被告人无辜的证据,必须向有关机构披露这些证据。如果是在检察官的辖区内被定罪的,还必须向被告人、辩护人披露。不仅如此,对辖区内的被告人,如果这些证明无辜的证据清晰可信(clear and convincing evidence),检察官必须设法撤销定罪。

但反过来,辩护人的职责就是给被告人脱罪,而不是维护正义。

除了要维护实质公平,检察官还需要保证一定的程序公平。这包括:

  1. 必须要有probable cause才能起诉;
  2. 必须保证被告人的辩护权;
  3. 在被告没有律师代理时不得要求其放弃重要的宪法权利;
  4. 不得传唤律师就被律师-特权保护的内容作证,即使没有被特权保护,也只能在没有其他可行的办法、且证据至关重要时才能传唤律师就客户的信息作证。

检察官认为一个案子并没有相当的理由,但他相信起诉后可以发现更多的证据以构成相当的理由,于是他还是起诉了被告,这违反检察官职业道德。

趁辩护人不在,检察官单独和被告商量认罪协议和刑期,或者在辩护人来之前要求被告配合调查,这违反了一般律师的职业道德:禁止在律师不在场时和对方当事人直接沟通(所以诱供这种脏活都是警察做)。这还违反了检察官的职业道德:不应该让被告放弃宪法保护的沉默权。

妥善保管资金和财产 1-4题

信托账户

客户信托账户(client trust account)是和中国十分不同的制度。律师必须将客户没有用完的律师费,包括客户存放在律师处的其他资金分开存放在律师信托账户中,除非某笔款项已经确认归律师所得,否则绝对不可以混到一起,更不能从信托账户中提取客户的资金供律师、律所使用。

在美国,传说中被吊销律师执照(disbar)最快的方式就是挪用客户的信托资金。

唯一可以混到一起的情况是律师可以将自己的钱存在客户信托账户中以支付或避免小额账户管理费。

客户预先将5000美金的法院费用支付给律师,律师必须将这笔钱放在客户信托账户中。当法院产生费用时,律师可以直接从这个账户中转账或者写支票给法院。诉讼结束时如果还有剩余的费用,律师应当直接从中转账或者写支票退给客户。在做题时,这里的钱能且仅能用作这两种用途,无论律师遇到多么困难或紧急的情况,都不可以从中拿钱、借钱,哪怕只是隔夜拆借。

先存后取也不行,律师深夜收到了朋友还的5000美金,担心放在家里不安全,手头又没有别的银行卡,于是先存到了客户信托账户,第二天取了出来。这是把私人资金和客户资金混在一起,违反职业道德。

但如果客户资金只有1000美金,而银行规定少于6000美金的账户会收取每个月19.99美金的账户管理费,律师则可以存入自己的5000美金,等结案后再取出。

对于客户大额的钱,律师应当单独为客户开一个有利息的账户,产生的利息归客户。对于一般的客户,他们的律师费通常被律所汇集在一个账户,虽然加在一起的利息可能数额巨大,但如果将利息分别退给每个客户是不经济的。此时应当将利息捐赠给州法规定的慈善机构。

每个州都设立了Interest On Lawyer Trust Account (“IOLTA”) 项目并规定律师信托账户中产生的利息应当捐赠给州并用来给需要的人支付律师费。2001年,华盛顿州从这个项目中收取的费用超过2亿美金。最高法院认为这并不构成第五修正案的征收[Brown v. Legal Foundation of Washington, 538 U.S. 216 (2003)]

有争议的资产应当等到争议解决之后再行处置,这包括第三方的争议。但和客户资金无关的债权不在此列——律师也不能自行充当争议的裁判者。

客户预先支付了9000美金,律师最后的账单是6000美金。客户对其中的3000美金有异议。律师可以将3000美金划到自己账户/律所账户,有争议的3000美金在争议解决后再处置。但律师必须立刻退回剩下的3000美金,不能将没有争议的3000美金留置作为谈判的筹码。

我们在票据法中学过“背书”,但实际上很少有人操作过。在美国,支票的背书是常见的操作,败诉方写支票给律师后,律师可以直接把支票背书后转交给客户,这样客户就可以存入自己的账户了。但支票的背书只能转让支票的全部金额,不能转让一部分。如果是风险代理,客户存好支票后律师还得找客户要钱,给律师带来额外的麻烦。所以存入信托账户、将律师费扣除后剩下的钱转给客户是对律师比较有利的方法,律师可以直接从信托账户取出约定的律师费。

败诉方的1万美金打到律师账户后,第三方债权人给律师写信并提供了充足的证据证明客户欠他1万美金,并要求律师将1万美金直接打给债权人。律师应当对这封信置之不理,律师不是第三方债权人和客户之间的裁判者,第三方债权应当另寻渠道解决。但是,如果第三方及时通过法院在这笔钱上设置了抵押权,律师就应当等到法院判决下来之后再行处置。

有时候客户和律师对一笔资金有共同的利益,律师依然应当将这笔钱放置在客户信托账户,待律师和客户各自的权属清晰后可以取出自己的部分。

账目和其他财产

律师应当记录清晰的账目,并将产生的费用及时通知给客户,并在案件结束后还要保留5年。

律师应当妥善保管客户和第三方的其他资产。在他们要求时,律师应当及时提供账目明细(full accounting)。当律师收到所有权归客户或第三方的财产时,也必须立即通知他们。

ABA规定,证券(securities)必须保管在的保险箱租赁机构(通常是银行)的保险箱中(safe deposit box)。

对于其他财产,办公室的保险箱也可以认为是妥善的保管地。

市场和商业 2-5题

广告

宪法保障律师打广告的权利,但广告不应该有虚假、误导内容,不应该让客户有不合理的期待,也不应该在客户什么也不需要做的时候暗示客户采取行动。

一个律师从来没有出过庭,那么他的广告就不应该有出现在法庭上据理力争的画面。

律师广告说“咨询费一律50美金”,结果客户去了发现50美金的咨询费只适用于几种非常少见的简单案件,这是误导性质的广告。

律师宣传自己最近三个交通案子平均和解金为100万美金,但其实这三个案子都非常罕见,一般的交通案件和解金不到10万美金。虽然律师说的都是真的,但客户可能会误以为交通案件的和解金都是这么多,这属于误导或者让客户产生不合理的期待。

律师的广告必须要有办公室地址和至少一个律师的名字,这样才能找到对广告负责的具体的人。

律师可以在广告中引用客户对他的赞美,但必须预先取得客户同意。

律师通常不能和非律师分享律师费,但广告是例外的,这包括为准备广告支付的设计、剪辑、拍摄等费用。此外律师也可以为常规的律师推荐服务和套餐付费。

律师不能和医生约定推荐客户并给医生支付费用,但可以给当地的生活服务目录网页(yellow page)支付费用让自己的名字能够被大家搜到,也可以购买诸如北大法宝这样的法律套餐。

律师也可以和医生作出互利互惠的安排(律师给医生推荐客户、医生给律师推荐客户),但这种安排必须是无偿的、非排他的、非永久的。

律师可以表明自己的执业领域,但是如果律师宣传自己是该领域的认证专家,他必须的确被ABA或者州律协认可的机构认证为该领域的专家。律师如果被允许在联邦专利和商标局执业,他可以宣称自己是专利律师(patent attorney),如果经常做海事案子,也可以宣传自己是海事律师(Proctor in Admiralty)。

律师可以说自己专注于移民法(practice immigration law),但如果他要说自己是移民法认证专家(certified specialist),他必须真的被ABA或者州认可的移民法机构认证为专家。

招揽

和广告不同,招揽业务是被原则上禁止的,也禁止通过员工、代理或者合作伙伴这么做。招揽是针对特定的人(specific person)提供法律服务的要约。

中国的律师可以在骨科病房招揽交通事故的客户,可以在看守所门口招揽律师探视的客户,可以在法院门口招揽各种客户:在美国这都是被禁止的。

消债是美国常见的一种业务,消债专家与客户的债权人协商尽可能地免除各种债务,否则客户申请个人破产债权人将拿不到一分钱。消债专家和律师签订互相推荐客户的协议,消债专家将需要法律服务的客户推荐给律师,律师将深陷债务危机的客户推荐给消债专家。这本来是符合职业道德的互利互惠的安排。但是如果消债专家通过上门或电话推销的方式招揽业务,性质就变了,此时律师涉嫌通过代理招揽客户,这是被职业道德禁止的。

但要记得招揽原则的例外,包括:

  1. 提供免费的服务,但不能以免费的服务为噱头招揽付费客户。

李律师被警察诬陷伪证罪后引起了全美轰动,各地的律师纷纷联系他的家属希望免费担任辩护人。只要能成为李律师的辩护人,后续就不愁没有刑事案件了。这些律师并不是以招揽的方式希望李律师最终成为他们的付费客户,招揽就是合乎职业道德的。

  1. 招揽其他律师的生意,
  2. 招揽家庭成员、现有客户和前客户的生意。

律师为甲撰写了遗嘱,3年后该州修改了信托法,用信托处分遗产可以节省一大笔税,律师可以致电甲询问是否需要用信托的方式处分遗产。

  1. 寄信或电子邮件。用这两种方式招揽业务可以让人有思考的时间,不至于太过反感,所以律师可以对没有明确表示反对的人寄信或发送电子邮件。信件或邮件的内容必须是真实的,且必须在信封和电子邮件的醒目位置注明这是广告材料。

当然,对家庭成员、现有客户和前客户的招揽,或者是对客户提出问题的回复不用标注广告材料。

  1. 律师可以接触组织是否愿意将他们的员工、客户或其他人纳入特定的法律服务套餐。
  2. 律师还可以参与招揽公司的服务套餐,但律师本人不能参与招揽、律师也不能实际上控制这家招揽公司、被招揽的人也不能是为了某一特定的法律事宜被招揽的。

某保险公司对一群会计招揽业务:只要每个月支付一定的费用,每当客户起诉会计过失时,由保险公司请律师进行代理。现在,甲律师希望成为该保险公司的合作律师,代理实际上被起诉的会计的案件。甲律师本人不参与招揽、没有控制这家保险公司、被招揽的人只是防止未来的法律纠纷,并非已经被客户起诉了才被招揽的。那么甲律师与该公司合作不违反职业道德。

律所形式

律师必须为自己的执业过失承担无限责任。最保护律师的商业形式是有限合伙(Limited Liability Partnership),在这种制度下,律所只为律师的执业过失承担有限责任,没有过失的律师不承担无限责任。

律所通常以高级合伙人的名字命名,但也可以用商标命名。律所的名称不能具有误导性,不能暗示与政府或慈善法律服务机构有关联。已经退休或者去世的合伙人名字可以保留,但转做公职的律师不行。

张三、李四、王五和王六合伙开了“张李王王”律师事务所,张三退休或去世后,他们可以继续用这个名字,李四后来成为了检察官,他们必须把李的名字去掉,比如叫“张王王”律师事务所,等李四回来后可以再把李加上。他们不能叫“张李王赵”律师事务所,如果合伙人中没有任何人姓赵的话,反过来,不是合伙人张四律师就不能暗示自己是合伙人,即使他和其中一名合伙人同姓。

律所也可以不用任何律师的名字,就叫“新生代律师事务所”,但不能叫“纽约州立律师事务所”。全球收入前10的律所无一例外都是以(前)合伙人(们)的名字命名的。

张三和李四共享一个办公室,实际上分别独立执业。他们不能对外暗示是一个合伙律所。

跨州、跨国律所可以统一宣传,比如用相同的抬头纸。但如果抬头纸上出现了某个办公室的地址,那抬头纸上的律师都必须是在这个地址可以执业的律师,至少不能执业的律师要清晰标注。

“张李王王律师事务所”中的张三只能在纽约州执业,其他人都可以在加州执业,如果他们要用有加州办公室地址的抬头纸,要么只出现李四、王五或者王六的名字,如果要出现张三的名字,必须清晰指出张三只能在纽约州执业。当然,如果只出现“张李王王律师事务所”,而没有任何律师的名字,就不用这么麻烦。

律师可以出售律所,并停止在某一地区、某一领域执业,或者完全停止执业。客户有权得到通知、取回材料、更换律师。如果客户同意新的律师接手,律师费不得增加。如果客户在90天之内不表态,视为同意新的律师接手自己的业务。

法官的行为 1-4题

正直的品格

法官这一章过于琐碎枯燥,但实际上并不怎么考察,如果你觉得性价比不高,可以只记忆最重要的知识点,其他的留个印象即可。法官需要遵守法律和司法行为准则(Code of Judicial Conduct)。

对法官品格的要求比对一般的律师更高,法官不应该有任何有损司法公信力的行为。一般的律师或许不会因为和诚信无关的举止甚至犯罪而被惩戒,但法官可以。判断的标准是法官是否不应该以这样的姿态出现在公众面前(appearance of impropriety)。

法官酒驾并闯了红灯,虽然这跟诚信和履行法官的职责没有任何关系,但依然可能被惩戒。

法官用法院抬头纸用于私人催债,法官会被惩戒。

法官必须公正、胜任和勤勉地履行司法职责。法官的司法职责优先于其它一切活动。

法官必须审理任何分给他的案子并作出决定,除非是应当回避的案件。法官同样要维持胜任,但和律师的胜任不同,因为法官不能决定自己审理什么样的样子,所以他只需要在作出决定之前对案件进行足够的研究和充分的考量就达到胜任的标准。法官还需要和其他法官一道维护法院正常运作,这包括一些行政事项。法官要将法院的事情放在第一位,并坚持秉公办案。法官要保证当事人的诉求被听到,并避免任何偏见和不当影响。

如果接受礼物、借款、遗赠其他有价值的物品会使得一个合理的人怀疑法官的独立性、正直性或公正性,那么法官不得接受这些礼物。

法官的言论

法官不应该发表可能影响案件结果、损害公平或干扰庭审的言论,法官应当约束法院的其他工作人员遵守同样的标准。但法官可以发表下列言论:

  1. 法官在行使审判职责时作出的任何口头或书面陈述;
  2. 法官在履行公务时有权公开发表言论,可以解释法庭程序;
  3. 法官被允许直接、通过媒体或在其他地方回应对他不当行为的指控。

审理案件

法官要避免和一方当事人单方面接触(ex parte communications)。参考前文律师不应当和法官单独接触,但有以下例外:

  1. 法律允许的情形;
  2. “背对背调解”,但要预先取得双方同意;
  3. 没有实质上影响对方的权利的排期、不重要的程序性事项、紧急事项,法官在单方面沟通后及时通知并征求了对方意见;
  4. 意外收到单方面的沟通,法官及时通知对方并征求对方意见。

法官可以和院内的其他法官讨论案情,但要避免从其他法官处获得和案件相关的事实。更一般地,法官只能从双方当事人处获得事实,而不应该自行取证。

双方律师对证人的盘问都非常敷衍,法官能不能自己来问证人一些问题?虽然不是从未发生过,但法官应当尽量避免这么做。尤其是如果证人已经离开,法官绝对不可以庭后单独去询问证人。

但如果法官想从院外获得法律意见:比如咨询某法律专家,他必须预先取得双方的同意,将获得的专家意见披露给双方,并给双方回复的机会。

无论是咨询院内的法官还是院外的专家,最终做决定的一定要是法官本人。区别是咨询院内的其他法官并不需要让当事人知晓。

法官不应该泄露或在法庭外利用庭审中获得的非公开信息。

行政职责

法官必须与其他法官和法院官员合作,推进法院业务的管理。

在行使行政任命权时,法官应客观公正地行使任命权,并基于能力和素质进行任命,应避免任人唯亲、恩惠主义和不必要的任命。

很多时候,法院院长可以任命书记员和其他工作人员,这就是法官的行政职责。

回避

如果有任何导致自己产生偏见的因素,法官最佳的选择是回避(disqualify himself)。回避的情况包括下面一些:

  1. 法官对一方律师或当事人存在偏见(bias or prejudice);
  2. 法官个人了解到了案件的相关事实(personal knowledge of facts);

法官亲眼目睹了一起凶杀案,即使他不作证,也不应该审理这个案子。

  1. 在案件中作证,
  2. 曾经担任过该案律师,或者与该案律师一道实质参与过案件,
  3. 曾经是该案在另一个法院的法官,

法官调任上诉法庭后,他不应该审理自己曾经一审过的案件。

  1. 曾经公开评价过与该案有关的事项,

法官在担任州检察官期间(或者在竞选法官期间)明确表示自己反对死刑,那他就不应该在担任法官后审理适用死刑的案件。

  1. 法官和案件有经济关系,除非经济关系非常微不足道,

法官如果持有原告的股票,案件结果会影响股票价值,那他显然应当回避。如果法官只是持有某种基金,该基金中的一篮子股票恰好包括原告的股票,但案件结果不会显著影响基金价值,则法官不是必须要回避。

  1. 法官的近亲属是这个案件中的当事人、律师、关键证人或与案子利益实质相关的人;
  2. 当事人对法官的当选有重大贡献。

上述情况法官必须将情况披露给当事人,并且让当事人在法官不在场的时候讨论是否要放弃申请回避的权利(remittal of disqualification)。如果当事人不放弃,法官必须要回避。需要注意的是对当事人或律师有偏见的法官必须要回避,当事人放弃申请回避的权利也无济于事。除了上面列举的9种情况,任何有可能影响法官公正判案的情况也必须披露给双方,并将双方的意见记录在案,但是否回避由法官自行决定。

法官持有大量原告的股票,所以他披露给双方并当场询问是否要求回避。双方律师碍于面子都放弃申请回避的权利,法官记录在案后继续开庭。这是不合适的,法官应当先退出法庭,让双方律师和当事人充分讨论后再决定是否申请回避。

法官在退休前收到了某律师事务所加入的邀请,虽然法官没有打算加入该律师事务所,但是他在审理和该事务所有关的案件之前应当把此时披露给双方,并最好能在双方都不申请回避的情况下继续审理案件。

紧急情况下,法官可以先对有回避情形的案子作出决定。但必须在紧急情况消失后自行回避,转给其他法官。

法官应当随时知晓自己、配偶(伴侣)和子女的财务状况,避免发生了利益冲突却不自知。

社会角色

法官不应当主动去和立法、行政机构互动,除非是法官被要求出席听证会,或者与法官自己的私人事务有关。

法官去教育局协商自己孩子的学区房问题,只要不以法官的身份和权利作为筹码,这种协商就是合适的。

法官不能主动充当品格证人,除非是被依法传唤。即使是这样,法官也不应当鼓励任何当事人将他作为品格证人传唤。

法官不能加入任何歧视性的组织。法官应要求在他面前进行诉讼的律师不得基于种族、性别、宗教、国籍、族裔、残疾、年龄、性取向、婚姻状况、社会经济地位或政治立场对当事人、证人、律师或其他人进行人身攻击或骚扰。

但法官自己信教是合法行使宗教自由权利。

法官不能披露在案件中接触到非公开的保密信息。

法官可以进行投资,也可以为家人投资,但法官通常不能在企业任职或者担任信托管理人(trustee),除非这个企业或信托的目的仅仅是为了帮助法官自己或者家人投资。

法官在司法职责以外的活动,包括金融投资,不得

  1. 让人们对法官的独立性、正直性或公正性产生合理怀疑;
  2. 妨碍法官正常履行职务;
  3. 导致法官频繁回避;
  4. 让人们感到被胁迫(coercive)。

法官可以收受价值微小的礼物或者家人赠送的礼物,对于其他有价值的礼物,收受不得让一个合理的人怀疑他的独立性、正直性或公正性。法官必须申报并公开收受的礼物。

法官可以接受路边麦当劳送的代金券。也可以贷款时享受一般的利率优惠,但如果贷款经理说:我看你是法官,所以利率又给额外优惠了0.2%,接受这个额外的利率优惠就不合适了。

法官不可以在其他案件中担任律师或代理人,家人也不行。当然,法官可以自己代表自己(pro se)。除非法律明确授权,法官也不得兼任仲裁员、调解人或法官职责以外的其他司法职能。

法官在两种情况下可以为他人撰写推荐信:1、司法任命需要法官出具意见时,2、法官根据个人经验撰写的推荐信。法官不得用法院抬头纸撰写推荐信,除非法官注明推荐信是个人意见,或者一个合理的人不会相信这是在行使法官的公权利。

法律允许法官在审判活动以外获得合理的报酬,除非这种报酬让人们产生损害法官的独立性、正直性或公正性的合理怀疑。法官可以接受演讲、教学、出版以及其他非审判活动中的荣誉奖金、津贴、薪水、版税或其他报酬,只要该报酬是合理的且与所执行的任务相符。法官需要公开这些报酬。

竞选

联邦法官的法官通常都是被任命的(appointive),但也有一些州的法官是民选的(elective),大原则是,法官竞选应当和政治竞选分开,但任命除外。

法官如果想要竞选州长,他必须先辞职。但州长如果想要任命一个总检察长,法官报名这个职位不需要先辞职。

法官或法官的竞选人不得:

  1. 担任政治组织的领导人或官员;
  2. 代表政治组织发表演讲;
  3. 除非法律允许,法官不得自行募集或接受捐赠(personally solicit or accept campaign contributions),但参加公开竞选时法官可以成立一个竞选委员(campaign committee)会来管理竞选活动,无论如何,竞选资金不能私用;
  4. 表明自己的党派身份(publicly identify himself or herself as a candidate of a political organization),或获得党派背书,但参加公开竞选时可以;
  5. 为政治组织筹款或募捐,或者私人捐赠,或者参加政党或竞选人赞助的晚宴,但参加公开竞选时可以;
  6. 公开支持或反对候选人,但在参加公开竞选时可以支持或反对与其竞选的同一司法职位的其他候选人;
  7. 用法院人员或资源帮助竞选;
  8. 故意或不顾事实的情况下发表虚假陈述;
  9. 发表影响法官独立性、正直性或公正性的言论,比如对大概率诉到法院的问题发表评论,这样会导致法官经常被回避。

“公开竞选时”可以提前到党派初选之前的一段时间到选举结束,具体提前多久由州法决定。

法官不应该支持或者反对某个州长候选人,哪怕州长候选人是她的丈夫也不例外——她甚至应该阻止丈夫让公众以为法官在为他背书。但他在竞选时可以支持或者反对同样和他竞选某个法官职位的候选人。

某个法官职位的两个候选人分别来自共和党或者民主党,并分别获得两个党派的支持。这在其他政治职位上司空见惯,公开竞选的法官也不例外。

竞选的法官可以设立竞选委员会来筹款,但被任命的法官不可以。希望被任命的法官可以与任命机构沟通,也可以寻求来自党派以外的人或组织的背书(endorsement),但不可以获得党派背书,也不可以表明自己的党派身份。

律师的社会责任 1-2题

对律所

律所的合伙人必须要作出合理的努力让所里的律师、非律师都要遵守职业道德规范。同理,主管律师也应当确保他的团队中的所有人都要遵守职业道德规范。

题目中如果遇见上级律师直接命令下级违反职业道德,或者知道下级律师违反职业道德却不采取措施,是一定会被惩戒的。

下级律师如果明知道违反职业道德,那么即使是为了服从上级命令也依然会被惩戒。但是,如果对是否违反职业道德有争议,下级律师仅仅根据上级的合理指示履行职责,那么即使违反了职业道德,也由上级律师负责。

合伙人让新来的出纳可以任意操作账户,导致客户资金被盗,合伙人会因为监管重大过失(gross negligence)被惩戒。

对法律界

律师要维护整个法律界的尊严。律师遇到以下两种情况时必须举报给相关机构,否则律师自己也会违反职业道德:

  1. 了解到其他律师违反职业道德,且该行为和律师的诚信(honesty, trustworthiness)和是否适合继续做律师(fitness as a lawyer)有关,
  2. 了解到法官违反职业道德,且该行为和他是否适合继续做法官(fitness for office)有关。

法官也有类似规定。如果一个法官得知另一位法官或律师违反了职业道德,这种违反行为对他们的诚实、可信度或作为法官或律师的能力构成了重大问题,那么他必须向相关机构报告。如果法官并非实际知情,但收到信息表明另一法官或律师可能存在不当行为的重大可能性时,必须采取适当行动。适当行动可以包括但不限于直接与涉事法官或律师沟通,与他们的上级沟通,或向相应的纪律机构举报疑似的不当行为。

甲律师了解到乙律师经常给推荐客户的人返还500美金,导致乙律师的客户要远远多于自己,甲律师可以因为嫉妒举报乙律师,因为乙律师的确违反了职业道德,而举报是不问动机的。当然甲律师也可以不举报乙律师,因为给推荐人返佣并不与诚信和是否适合继续做律师有关。如果甲律师发现乙律师作伪证,或者丙法官得了健忘症经常忘记关键证据和论点,则必须举报给相关机构,否则甲律师自己也会被惩戒。

但律师的保密义务要高于举报义务。

甲律师聘请乙律师为自己的执业过失诉讼代理人,并告诉他自己协助客户作了伪证,乙律师必须为甲律师保密而不是举报到律师协会。

律师当然不可以贿赂法官。律师不应当在竞选时赞助政府官员或法官换取案源,如果律所已经这么做了,律师应当拒绝这样的业务。

对公众

律师鼓励为贫穷的人提供免费的法律服务(pro bono services),ABA的推荐是每个律师每年提供至少50个小时的免费服务,这些服务应该提供 给无力支付法律费用的人,或者慈善、宗教、公民、社区、政府和教育组织中能力有限的人。

律师鼓励去无人问津的领域提供服务。

律师可以出席议会听证会,以协助立法者更好的立法,但如果律师是为企业的利益出席的听证会,他必须事前进行披露。

律师在州议会作证说辖区内工资税的提高反而导致了员工大量流失。虽然他说的是事实,但是他没有告诉州议会是雇佣他的企业付费派他来作证的,律师会被惩戒。

律师自己不可以故意违法犯罪,也不可以鼓励违法犯罪,但如果客户没有表示违法犯罪的意图,律师可以就法律进行解释。

张三问律师自己是否可以瞒报某项收入,律师的回答应该是不可以,而不是告诉张三瞒报被发现的概率很小,且罚金最多也才1000美金。

张三仅仅是问律师谋杀的法定刑期和量刑情节。只要张三没有表露出杀人的意图,律师就可以进行回答。

律师可以担任组织、协会的高管,即使组织的目的和既有客户冲突。但是如果遇到与律师的业务有利益冲突的情形时,律师应当避免在组织中投票或行动。

律师在环保协会任职时,恰好代理了某企业环境评估的申请。如果协会要反对企业的环境评估申请,律师应当拒绝参与协会的任何决定:无论是否对自己的客户有利。

律师可以担任法律改革组织的成员或高管,即使该改革可能会影响律师的客户利益。但是如果律师知道自己参与的决定将对客户利益有实质性的好处时,律师必须披露这个事实,但不得透露客户的身份。