侵权

侵权概述

侵权篇的视频仅对学员开放，但第一轮复习（30个题）的视频可以在B站试听：https://www.bilibili.com/video/BV1Xh4y1R7x4/

侵权看似简单，但不容易拿高分，因为结论明显的、用朴素正义感能做出来的情形是不会考的。很多人没能通过司考会发现其他科目都拿高分，唯独侵权的得分率较低。

副驾驶位上的乘客劝司机开快一点，司机不慎撞到了原告。MBE考题中的原告绝对不会告司机，而会告这个乘客。但你学完整个侵权篇，都不一定知道乘客是否要负责。

侵权题不要去考虑很惨的原告，假如上例中题目交代司机不用负责，也绝对不要因为原告很惨就认为乘客一定要负责。作为考生，我们做对乘客要不要负责这个情形就行，至于司机要不要负责、都不负责原告拿不到钱怎么办，不是我们需要操心的。

与合同不一样的是，侵权法通常不讨论法源（有一点点宪法内容），我们直接用通说观点（legal theories and principles of general application）做题。通说观点主要来源于普通法。题目偶尔会要求你放弃通说观点而采用原教旨普通法，对于这类知识点，我们会同时介绍普通法和通说观点。

我们会在这一篇正式接触法律重述（Restatement of Law），它本质上只是学者根据普通法判例和它在美国的演变整理的著作，但在法学界有重要地位，法官判案也经常参考。对MBE考试和MEE（纽约论文）来说，法律重述的观点就是绝对权威的通说观点。你会在各种教材和标准答案中看到对法律重述的引用。但法律重述也会演变，不同的版本对同一个问题的法律叙述可能不同。如果我在讲义中提到法律重述，说明某个问题在近期有演变，我们按照最新的观点学习不会出错。

所以，侵权篇单科的参考教材就是第三版法律重述：

• Restatement Third of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm (2010/2012);

• Restatement Third of Torts: Products Liability (1998).

这两本书没有电子版，而纸质版价格贵、获取渠道复杂。即使买了，对考试有用的也只有其中的一小部分内容。所以除非你手头刚好有，否则不建议购买。

请始终记住，法律重述再权威，也只是对普通法的整理和概括。在有法条的时候，以法条优先。侵权篇并不学习任何具体法条，题目会给出任何涉及的法条。

拿到一个侵权题，我们首先要区分它是故意侵权（intentional tort）、过失侵权（negligence）、严格责任侵权（strict liability）还是其他侵权。所以我们也可以把侵权篇分为4个部分各个击破。

拳击手在比赛的时候被对手打伤，自甘风险（assumption of risk）的抗辩就一定是错误答案，因为这是故意侵权伤害（battery），但自甘风险是过失侵权和部分严格责任侵权的抗辩。

故意侵权

袭击

要件

To make a prima facie case for assault, the plaintiff needs to show:

1. The defendant’s act created a reasonable apprehension of immediate harmful or offensive contact to plaintiff’s person; 
2. The defendant intended to bring about this apprehension; and
3. Causation.

袭击（assault）侵权的立案标准（establish a prima facie case）是：

1. 被告的让原告形成会立刻受到紧迫的有害或冒犯接触行为的合理期待；

2. 被告有意让原告形成如此的期待；

3. 被告的行为和伤害结果有因果关系。

为了方便起见，我把prima facie case翻译成立案标准，但其实翻译成“建立初步案情”或“建立初步证据”更为准确。是否需要在立案的时候就有足够事实支撑prima facie case留由各州决定，但联邦法院没有要求起诉状中要满足prima facie case（has never indicated that the requirements for establishing a prima facie case apply to pleading）[Swierkiewicz v. Sorema N. A., 534 U.S. 506 (2002)]，只是如果到取证结束后原告甚至都没有能足够支持立案标准的事实，被告很容易让法院直接驳回起诉。

接触

“有害”指的是造成疼痛、受伤或毁容。

“冒犯”指的是一个理性的人觉得的冒犯的行为。

被告将一瓶油漆泼向原告，虽然原告顶多也就是被染点颜色，但一个理性的人会觉得冒犯，构成袭击。

“接触”可以是身体上的接触，可以是身体的延伸，也可以是通过器械间接接触。

拿枪指着原告构成袭击。虽然，即使子弹发出，被告自己也没有接触到原告，但子弹可以理解为身体的延伸。

期待

期待（apprehension）不等于恐惧（fear）。

被告用枪指着火云邪神，虽然火云邪神可以轻松躲过子弹，但被告的行为依然构成袭击。即使被告知道火云邪神能够轻松躲开，但冒犯的标准是一个理性的人感到冒犯，所以依然存在故意。

如果原告没有期待到袭击的发生，或者期待是不合理的，不构成侵权。

被告用枪指着睡着的原告，或者用玩具水枪指着醒着的原告，原告都没有形成即将被伤害的合理期待，被告不构成袭击。

反过来，如果原告合理地认识到了袭击的发生，但实际上没有危险，依然构成侵权。

被告用一把没有子弹的枪指着原告，构成袭击。

袭击通常要求有一定的行为。仅言论一般不会构成袭击，言论可以和行为搭配构成袭击，或者解释行为否认袭击。

一边说“锅里有炸弹”，一边尝试去拉高压锅的阀门，构成袭击。

紧迫

伤害或侵犯的期待必须是紧迫的（immediate, imminent）。所以未来的伤害，或者很远的威胁不算是袭击侵权。

因果关系

在故意侵权中我们并不是特别注重因果关系，通常认为，被告的行为只要是后果的实质性因素（substantial factor），因果关系即成立。

意图转移

被告本来要袭击第三人，结果伤害到了原告，这叫做意图转移（transferred intent），该理论适用于袭击侵权。

被告拿着炸弹要吓某个特定的人，但周围的一堆人都感到害怕，每个人都可以起诉被告袭击。

损失

原告不需要证明袭击行为对他造成了实际损失，在这种情况下可以主张象征性赔偿（nominal damages）。如果原告可以证明被告的行为是恶意的（malice），还可以主张惩罚性赔偿（punitive damages）。

伤害

要件

To make a prima facie case for battery, the plaintiff needs to show:

1. The defendant’s act caused harmful or offensive contact to the plaintiff;
2. The defendant intended to bring about this harmful or contact; and
3. Causation.

伤害（battery）案的立案标准是：

1. 被告的行为是有害的或冒犯的接触，

2. 被告的行为是故意的，

3. 因果关系。

意图

伤害对意图的要求是被告要么希望达到有害或冒犯的接触，或者希望让原告有对有害或冒犯的接触的期待，要么实质性确定自己行为会带来有害或冒犯的接触。

Intent exists when the defendant acts with
1. the desire to cause harmful or offensive contact, or imminent apprehension thereof; or
2. knowledge (substantial certainty) that harmful or offensive contact will result. 

明知枪支有万分之一的可能性走火，被告依然执意要流入市场，结果原告走火受伤。被告并不实质性确定（with substantial certainty）原告的枪会走火，没有故意，不是伤害侵权。这个题目中的情形明显构成后文会提到的过失和产品严格责任，但不要去在意原告为什么放着明显能成功的诉由不去起诉，偏偏要起诉伤害，因为起诉伤害才能难倒考生。

原被告是多年好友，他们从小就经常开玩笑般地攻击对方隐私部位，对方能很熟练地躲开，双方不觉得冒犯。但这次原告未能躲开而受了伤，起诉被告伤害侵权。被告不能抗辩没有harmful or offensive contact ，因为harmful和offensive只需要二选一，这里显然已经构成了harmful，而且offensive是一个理性的人感到冒犯：即使原告不认为冒犯，依然满足offensive. 其次，被告不能抗辩没有故意。被告或许没有打算造成这次接触，也并不实质性确定可以接触到（原告每次都能躲开），但他希望让原告产生造成这次伤害的紧迫的期待（imminent apprehension）从而闪躲。被告最好的抗辩是原告同意了这种接触（consent），我们会在后文学习。

同样是上面这个例子，被告构成袭击（assault）侵权。被告的行为让原告有了被伤害或者（让一个理性的人感到）被冒犯的合理期待。即使原告没有感受到害怕也不影响袭击侵权的权利。可能得抗辩同样包括同意（consent）。

更一般的，任何故意侵权都要求被告知晓特定的结果有显著的可能会发生。

A defendant “intends” the consequences of their conduct if they know with substantial certainty that these consequences will result.

不受身体控制的行为不是故意。

癫痫发作打伤原告不是故意侵权，被第三人抛出去砸到原告也不是故意侵权。

我们需要将精神失常（insanity）区分开来，精神失常可能是刑法抗辩，但不是故意侵权的抗辩。

被告因为精神失常重伤原告，他或许可以免于刑罚，但不会免于伤害侵权的赔偿。

和袭击不同，在伤害侵权中，原告不需要认识到伤害的发生。

被告在全麻手术中未经同意切掉了原告的阑尾，虽然原告当时没有意识，被告依然构成伤害侵权。

意图转移

意图转移理论适用于伤害侵权。

猎人要射一头鹿，结果射完才发现是原告，没有故意，不是伤害侵权。

损失

象征性赔偿和惩罚性赔偿理论适用于伤害侵权。

非法拘禁

要件

To make a prima facie case for false imprisonment, the plaintiff needs to show:

1. The defendant’s act or failure to act confines or restrains the plaintiff within a bounded area;
2. The defendant intended to confine or restrain the plaintiff in that area; and
3. Causation.

非法拘禁（false imprisonment）的立案要件是：

1. 原告被拘束在有边界的空间内，

2. 被告故意拘束原告的意图，

3. 因果关系。

拘束方式

构成拘束的方式有很多，包括物理拘束，言语威胁，或者本来负有义务让原告离开的人故意不提供离开的方式。但如果是未来的威胁，或者原告出于道德义务不愿意离开，通常不构成非法拘禁。

被告为了把原告控制在火车上，故意在到站时将他的女儿或者行李箱带离他的视线范围外，原告为了寻找女儿或行李箱，不得不错过下车。这依然是物理拘束，即使物理行为针对的是原告的近亲属或财务。

被告对原告说，你只要敢离开房子一步就会受到严重伤害，原告感到害怕不敢离开房子。这不构成袭击，但构成非法拘禁。如果被告说的是，你只要敢离开房子，一星期后就会受到严重伤害，这通常不构成非法拘禁。

狱卒在罪犯刑满后拒绝释放，狱卒构成非法拘禁。

原告是很厉害的律师，被告在原告将要出庭时挡住了法院的门。这不是非法拘禁。非法拘禁是将人控制在边界以内，而不是将人阻拦在边界以外。

拘束的时长不影响非法拘禁的成立，几秒钟的拘束也可能构成非法拘禁。

抓捕

抓捕（arrest）和非法拘禁的边界是常见的考点。警察如果持有逮捕证（warrant）当然可以抓捕犯人，或者没有逮捕证，但有合理理由（reasonable grounds）相信犯罪正在发生也可以抓捕犯人。除了警察，私人见到不法行为也可以和警察一样见义勇为。抓捕犯人可以使用适当的武力，但除非犯人正在伤害他人，或者相信犯人会造成伤害，否则不能使用致命武力（deadly force）。

和中国一样，如果店主有充分的理由怀疑客户有盗窃行为，可以留置客户，但留置行为必须合理且短暂，且必须是在临近商店的场所，这个叫店主规则（shopkeeper’s rule）。

认识、意图转移、损失

我们复习一下袭击要求原告认识到袭击，但伤害不要求有原告认识到伤害。非法拘禁要求原告要么认识到了拘束，要么受到了伤害。

趁原告熟睡被告将门反锁，被告开门时原告还没醒，这不构成非法拘禁。

被告将婴儿锁在家中一整天，导致婴儿住院治疗，虽然婴儿无法意识到拘束，但受到了伤害，这构成非法拘禁。

意图转移和损失理论和伤害、袭击相同，不再赘述。

侵入土地

要件

To make a prima facie case for trespass to land, the plaintiff needs to show:

1. The defendant physically invaded the plaintiff’s real property;
2. The defendant intended to bring about this invasion; and
3. Causation.

侵入土地（trespass to land）的立案要件是：

1. 被告物理侵入原告的不动产，

2. 被告故意采取了侵入的行为，

3. 因果关系。

物理侵入

侵入不必是被告的身体，也可以是被告造成的其他人或物，比如投掷石块、泼水、将动物或其他人追逐到原告的土地上。如果被告本来有权使用原告的土地，在使用期结束后拒绝撤出也是属于侵入。但如果没有任何人或者物侵入原告的土地，比如噪音，或者爆炸产生的冲击波，通常用其他侵权理论来解决（骚扰、严格责任）。对污染物来说，液体或固体污染物通常可以用侵入理论，但气体通常用其他理论。

土地

土地包括地上和地下，还包括低空域。

被告挖地道或者埋管线时经过原告土地的下方构成侵入土地。

将无人机飞到房子上方算是侵入，但商业飞机经过房子的“领空”不算侵入。

意图

被告不需要有侵入他人土地的意图，只要有侵入他人土地行为的意图即可。

在很像的联排别墅中，被告闯入了误以为自己家的邻居家，这不是过失侵权，而是侵入土地（故意侵权）。被告虽然没有闯入邻居家的意图，但是有进入这块土地的意图。

因为一个历史悠久的测绘错误，被告的篱笆其实一直在原告的土地上，直到最近双方才发现这个错误，被告依然构成侵入。

被告开车因操作不慎从公路上冲出闯入了原告的土地，被告没有侵入土地的意图，是过失侵权。

适格的原告

实际控制土地的人有权提起侵入土地之诉，包括房东、租客甚至逆权侵占（adverse possession）的人，我们会到房地产篇详细学习逆权侵占的理论。如果是租客提出的诉讼，法院可能支持部分主张，也可能支持全额主张后租客和房东分享。

意图转移、损失

意图转移和损失理论和伤害、袭击、非法拘禁相同，不再赘述。

损害财产、全损

要件

To make a prima facie case for trespass to chattels, the plaintiff needs to show:

1. The defendant acted in a way that interfered with the plaintiff’s right of possession in the chattel;
2. The defendant intended to bringing about this interference;
3. Causation; and
4. Damages.

损害财产（trespass to chattel）的立案要件是：

1. 被告影响原告行使对财产的所有权，

2. 被告故意采取此种行为，

3. 因果关系，

4. 损失。

其中损失的定义是：

1. 使另一方失去对动产（chattel）的占有（dispossessing），或者

2. 使用对方的动产，并造成实际的损失。

“Damages” in trespass to chattels can refer to the actual harm or loss from using or meddling with someone's chattel, or simply the act of dispossessing the plaintiff of the chattel, where the loss of possession itself is deemed to be an actual harm.

趁原告不在，未经允许使用原告的台式电脑，发现原告来了立马停止使用，也没有给电脑造成价值的贬损，不构成损害财产。

全损（conversion）和侵入动产的唯一区别在第4条，要求：

4. 被告造成的损失足以让被告支付动产的全额。

To make a prima facie case for conversion, the plaintiff needs to show:

1. The defendant acted in a way that interfered with the plaintiff’s right of possession in the chattel;
2. The defendant intended to bringing about this interference;
3. Causation; and
4. Damages that are substantial enough to require the defendant to pay the full value of the chattel.

是否足以让被告支付全额要从各方面用理性的标准考虑，比如被告拒绝归还、被告使用物品很久、维修的费用高于物品的价值、物品的特性不适用于归还后赔偿差价等情况下，法院可能会支持原告全损的请求。

意图

和侵入动产一样，并不要求被告的行为意识到自己在侵犯他人的财产，只要求被告的行为是故意的即可。

被告和原告的行李一模一样，所以让挑夫错拿了原告的行李，被告和挑夫都构成损害财产。

小偷将偷来的珠宝卖给被告，即使被告是善意的购买人（bona fide purchaser），如果被告不愿意归还珠宝给原告，构成全损侵权。

小偷将偷来的珠宝抵押给当铺，随后小偷又拿钱赎回了珠宝，当铺如果不知道珠宝是偷来的，通常不构成侵权。

交通事故中把原告的车撞成全损并不属于全损侵权，因为被告的行为是过失的。

适格的原告

正在或即将持有财产的人都有权提起诉讼。

被告烧毁了即将交付的全球限量版汽车，尚未提车的买家虽然目前还不是所有权人，但依然有权提起损害财产之诉。

意图转移

意图转移理论适用于损害财产和全损理论。

救济

和之前的故意侵权理论不同的是，损害财产侵权要求原告证明自己遭受到了实际损失。在全损侵权中，如果被侵犯的财产还在，原告也可以主张返还原物（replevin）。

IIED

要件

To make a prima facie case for intentional infliction of emotional distress, the plaintiff needs to show:

1. The defendant brought about an extreme and outrageous conduct;
2. The defendant intended to, or recklessly did, cause the plaintiff severe emotional distress;
3. Causation; and
4. The plaintiff suffered severe emotional distress as a result.

故意造成精神痛苦（Intentional Infliction of Emotional Distress, IIED）的立案要件是：

1. 被告的行为是极端和骇人的，
2. 被告故意或重大过失的行为让原告造成精神痛苦，
3. 因果关系，
4. 原告遭受了严重的精神痛苦。

情形

我们要注意被告的行为必须是极端或骇人的才能定IIED，仅仅是人身攻击，无论多么恶毒，通常达不到极端或骇人的标准。为考试起见，我们需要记忆以下一些方式才算是极端或骇人：

1. 持续和重复的行为，比如重复打骚扰电话，

2. 明知原告是脆弱的群体，如老人、孕妇，

3. 明知原告有对某种事物特别敏感或者有创伤，

4. 被告是公共交通承运商或者旅馆，对原告有更高的照看义务。

意图转移

意图转移通常不适用于IIED，但如果被告明知道原告在场，且原告是被告行为对象的家人，也可能构成IIED。

被告每天都上门来讨债，还经常采取撞门、辱骂、泼油漆、骚扰电话等极端行为，虽然老赖的脸皮很厚，但是和她同住的母亲受到了精神痛苦。如果被告知道母亲在场，则可以构成IIED侵权的意图转移。

抗辩

同意

一般抗辩（standard defenses）指的是反驳侵权要素的存在，比如在伤害（battery）侵权中，反驳故意（intent）的存在，被告可以提供证据来反驳原告，也可以单纯就指出原告证据不足。

积极抗辩（affirmative defenses）的意思是即使侵权成立，也有免除或降低损害赔偿的事由。它要求被告提出证据来证明免责事由的存在，而不是要求原告证明没有抗辩事由。

同意（consent）是故意侵权最理所当然的积极抗辩。如果原告同意了被告的行为，那么被告的行为就不再是侵权。同意包括明示（express）或默许（implied）的，后者可以结合当时的环境或者习惯以理性的标准讨论，或者依照法律推定默许。

A defendant is not liable if the plaintiff consented to the defendant’s act. Consent can be given expressly, or it can be implied from customs, conduct, words, or by law.

拳击手在比赛的时候被对手打伤，只要不是在裁判喊停后还恶意追击，通常认为是默许同意的。

原告晕倒在路边，那么急救行为造成的伤害（比如手术切口）虽然没有明示同意，要么是默许的，要么是法律允许的，不应该是伤害侵权（battery）。如果因为急救行为的不专业造成原告受到了本不应有的伤害，也不是故意侵权而是过失侵权。

原告不相信人工改造的基因，所以他预约接种灭活疫苗。但接种当天，灭活疫苗没货了，被告在没有告知的情况下直接给原告注射了mRNA疫苗。被告的行为超过了原告的同意，构成伤害侵权。注意，伤害侵权不需要原告证明受到任何实际损害，所以即使原告注射之后精神焕发，百毒不侵，依然可以提出伤害侵权之诉。

基于错误认识的同意是有效的，除非错误是被告造成的。基于欺诈的同意是无效的，除非欺诈的内容对同意的决定无关紧要。基于胁迫的同意是无效的。如果同意方没有同意的权利，或者是法律保护的弱势群体，那么同意是无效的。

无民事行为能力人，醉酒的人，非常年轻的人通常被认为没有同意的能力（父母可以代替子女同意）。比如低于14岁的未成年人（不同州对年龄的规定略有不同）同意进行性行为是无效的。

犯罪行为是否可以预先同意？现代观点认为不破坏安宁（breaches of the peace）的违法行为可以预先同意。

预先同意的街头斗殴不可以作为伤害的抗辩，但预先同意的性交易可以（即使性交易在该州是违法的）。

正当防卫

自我防卫（self-defence），防卫他人（defense of others）和防卫财产（defense of property）都是故意侵权的有效抗辩。

自我防卫要求被告合理相信他是在防卫自己即可，不要求防卫人撤退（即使他有机会撤退），但防卫不等于事后报复，也不适用于挑起争端的人，除非对方升级成了致命武器。自我防卫还要求防卫人使用合理的武力。

When a person has reasonable grounds to believe they are facing an imminent attack, they have the right to use the necessary force for their protection. This force should be proportionate and only as much as required to prevent potential harm. 

防卫需要使用合理的武力，在被告合理相信自己会受到身体伤害的时候，他也可以使用致命武力。

原告拿着没有子弹的枪对被告射击，被告以为有子弹，立刻用真枪射伤原告，防卫成立。

原告拿枪对被告射击，被告明明可以撤退，却依然拔枪射伤了原告，防卫成立。

被告挑衅原告，原告还击后被告把原告打成重伤，被告是挑起争端的一方，防卫不成立。

原告辱骂被告，被告将原告打成重伤，防卫不成立。

被告仅仅是推搡原告，原告却突然拔枪，被告用枪把原告射伤，防卫成立。

瘦小的女孩仅仅是推搡了一下被告，被告却将她打成重伤，防卫不成立。

通常不可以对警察的合法或非法逮捕进行防卫，除非防卫人已经或即将受到严重的身体伤害或死亡。在做这类题时，我们要考虑警察行为的恶劣程度、允许防卫人的主张是否会影响之后警察的执法，以及谁是最先挑起争端的人。

在防卫过程中过失伤害到了第三人，通常可以援引防卫的抗辩，但故意伤害第三人是不行的：不能通过伤害第三人来避免自己受到伤害。

防卫他人的理论和自我防卫类似，标准是如果一个人可以防卫自己，那么其他人也可以帮助防卫。

A person can use reasonable force to protect another from harm, given they hold a reasonable belief that the individual being defended would be entitled to defend themselves in that situation.

原告拿着没有子弹的抢对准第三人，被告以为枪里有子弹打晕了原告，防卫成立。

防卫财产则要谨慎很多，首先只能使用合理的武力，而且绝对不能使用致命武力。

但是，屋主为了防卫自己的家，如果合理怀疑自己会受到身体伤害，就可以用致命武力。

A person may use reasonable force to prevent the commission of a tort against their property, but force that may result in death or serious bodily harm is prohibited. If, however, the invasion of property also brings a threat of bodily harm to the owner, then they may invoke self-defense, allowing the use of deadly force.

防卫财产通常需要提前要求对方停止侵权，除非显然是徒劳或者是危险的。

被告包不见了，看到原告拿着疑似自己的包，他应该首先要求原告还回来，如果原告不同意，他可以抢回来，但是如果他直接把原告打成重伤就不构成有效的防卫财产。

有人侵入了被告家中到处打砸，被告拔枪直接射杀。如果被告合理怀疑自己的人身安全受到威胁，可以构成自我防卫而不是防卫财产，防卫成立。

自我救济

法律不鼓励自以为合法拥有土地和财产的人通过自我救济进入领土（re-entry onto land）或者取回财产（recapture of chattels），各州都建议用法律途径解决纠纷。如果一定要自我救济，或许可以用平和的方式取回财产。但在即时追凶（hot pursuit）时，也可以使用适当的武力。

Individuals are discouraged from using self-help methods like “re-entry onto land” or “recapture of chattels”. 
Peaceful may be used to recover a chattel. Force is permissible in a “hot pursuit” of someone who has wrongfully taken possession.

租客到期后拒绝搬出，房东必须要通过法院解决问题。强行赶走租客不仅构成侵入土地（trespass to land），且需要为造成的任何损失买单。同理，已经被赶走的租客也必须要通过法院解决问题，而不是强行再把房东赶出去。

被告在街上发现自己前几天被偷的车，他可以平和地用备用钥匙把车开走。但如果他使用武力给他人造成了损失，必须要赔偿。但如果小偷正在偷车，他可以适当使用武力。

如果被告的财产在原告的土地上，直接取回是否会构成侵入土地或者其他侵权呢？我们要看财产在原告土地上的原因。

原告偷了被告的车，被告直接开走且压坏了原告的一些植物，通常认为被告不构成侵权。但依然建议被告先提前要求取回车在自我救济。

第三人偷了被告的车，原告买到了车停在自家草坪上，被告应当先和原告沟通。如果原告拒绝归还，被告直接开走且压坏了原告的一些植物，这不构成侵入土地，但需要赔偿损坏的植物。

被告将车借给第三人，第三人卖给了原告。被告自己对事情的发生有责任，必须通过法律途径解决，否则如果直接进入原告土地，则构成侵入。

紧急避险

紧急避险（necessity）是指被告为避免自然或者第三方造成的威胁采取的必要的、有限的侵犯财产的行为。有限的是指侵权行为造成的损失不大于本应该遭受的损失。

如果避险行为是为了公共利益（public necessity）或者原告的利益，则被告不用承担造成的任何损失。如果避险行为只是为了一小部分人的利益（private necessity），被告虽然不会构成侵权，但需要补偿造成的损失。

A person may interfere with another’s real or personal property when such interference is reasonably necessary to prevent a more serious threatened injury from natural or other forces. If the act of necessity serves the public interest or the plaintiff’s interest, the defense is absolute. However, if the action was taken for the benefit a limited number of people, while not deemed tortious, the defendant is still obligated to provide restitution for any damages caused.

被告被恶狗追击，跑到原告的土地上，如果他压坏了花草，需要赔偿损失。反之，如果他没有造成任何损失，原告无法主张象征性赔偿，因为被告不构成侵权。

被告将即将爆炸的高压锅扔进河里，河水淹没了原告的庄家。原告无法主张侵入土地，也无法主张任何赔偿。

如果阻止紧急避险，可能反过来要被主张侵权。

原告被恶狗追击，跑到被告的土地上，被告将原告赶出，结果原告被恶狗咬伤。被告构成伤害（battery）侵权。在做题时，我们可以选择原告有权（privileged）跑到被告的土地上。

医生获得了病人的同意进行胃镜检查（enteroscopy），检查过程中切掉了息肉。如果切除手术不是紧急的，医生必须获得病人的同意后再切除，否则构成伤害侵权。如果是紧急的，请注意，一般我们不允许通过伤害身体进行紧急避险，所以可以考虑是否默认会在这种情况下同意，或者法律允许在这种情况下切除，依然使用同意的抗辩。做这类题需要先拿一本医学字典，把各种器官（盲肠、扁桃体、阑尾）和检查（放射、胃肠镜、核磁共振）熟悉下。

体罚

家长和教师对学生进行适度的体罚是允许的。考虑的因素有学生的年龄和性别等。

总结

故意侵权	意图	意图转移	损害	象征性赔偿	惩罚性赔偿
伤害	故意	有	不需要	允许	允许
袭击	故意	有	不需要	允许	允许
非法拘禁	故意	有	不需要	允许	允许
侵入土地	故意	有	不需要	允许	允许
损害财产、全损	故意	有	需要	不允许	允许
IIED	故意或重大过失	仅能转家庭成员	需要	不允许	本身带有惩罚性质

过失侵权

要件

过失侵权（negligence）是侵权篇最大的考点，而四要件又是过失侵权的重中之重。很多人学完过失侵权就忘记了四要件，殊不知整个侵权篇的重点就是掌握立案要件，即使不能把每种侵权的要件全文背诵，也必须要记住重点。

To establish a case for negligence, the plaintiff must prove:

1. The defendant owed a duty to the plaintiff to act in a manner to prevent an unreasonable risk of injury;
2. The defendant breached that duty;
3. The defendant’s breach was both the actual and legal cause of the plaintiff’s injury; and
4. The plaintiff suffered damages as a result.

过失侵权的要件是：

1. 被告有让原告免于不合理的伤害的义务，
2. 被告违反了义务，
3. 被告违反义务和对原告的伤害之间有事实和法律上的因果关系，
4. 原告受到了伤害。

简单来说，过失侵权的四要件是：duty，breach，causation，damage.

义务

普通、谨慎和理性

过失侵权中的义务通常指的是一个普通、谨慎和理性的人（ordinary, prudent, reasonable person）能够尽到的义务。在不同类别的侵权中，我们可能会赋予被告更高或更低的义务，比如：

1. 小孩。过于小的小孩（比如5岁以下）是没有注意义务的，不同教材给出了不同的年龄，这是因为各州和各法院也没有统一最小年龄。更大的小孩只需要达到同龄人的注意义务。但如果小孩进行的是成年人的行为，他就需要达到成年人的标准。与合同法一样，我们不要把家长和小孩混为一谈，但如果家长没有尽到看管好小孩的义务是一种需要单独考虑的过失。

Most courts would view a child below the age of five as not having the capacity to be negligent. Elder children’s conducts are to be measured against that of a child of like age, intelligence, and experience. However, when a minor engages in a hazardous activity that is normally undertaken only by adults, and for which adult qualifications are required, they may be held to the standard of adult skill, knowledge, and competence, with no allowance made for their immaturity.

3岁的小孩突然冲向马路，正在开车的原告为了躲避小孩撞上了路牙子。3岁小孩并没有注意义务，不可能过失侵权。但对小孩负有照看义务的父母或监护人存在未能看管好小孩的过失。

16岁小孩获得驾照后开车撞伤了路人，小孩全责，同时副驾上的母亲也受伤了，这里路人可以对小孩主张过失侵权（小孩需要达到成年人的理性标准），母亲也可以对小孩主张过失侵权。路人是否可以对母亲主张过失侵权？这里小孩获得了驾照，家长已经尽到了看管好小孩的义务，没有其他条件的情况下，母亲不存在过失。

这里简单提一下豁免的问题，普通法认为家庭成员之间免于侵权诉讼，政府也免于侵权诉讼（除非政府同意成为被告）。但联邦和大部分州都立法剥离了这些豁免权，考试时，家庭成员之间的侵权诉讼和对政府的侵权诉讼是允许的。在上例中，不要简单地将母亲对小孩主张侵权理解为母亲的冷血无情，实务上可能只有这么主张才是从保险公司获得赔偿最多的做法。

2. 身体残疾的人需要达到有同样身体状况的人的平均标准。此外如果能够预见到自己因为疾病可能带来侵权，需要尽到合理的注意义务。

残疾人借助轮椅出行，他的注意义务仅限于同样借助轮椅出行的人平均应当尽到的谨慎和理性的标准。

明知道自己有癫痫，依然去开车，如果因此发生车祸，被告存在过失行为。

3. 智力残疾的人依然要达到普通人的平均标准，所以醉酒、精神异常（insanity）、智商过低都不是过失侵权的抗辩。需要提出的是，这些同样也不是故意侵权的抗辩。

4. 专家需要达到同样群体内的平均标准，比如医生、律师等。对医生来说，一般用全国的行业标准。

Experts, such as doctors or lawyers, are expected to meet the average standards within their respective groups. For doctors, national industry standards are typically applied.

一般人换备胎只需要尽普通人的注意义务，但机械师换备胎需要尽到更高的义务，比如更加隐秘的机械故障。

被告医生没有成功诊断出原告的病情，原告的病由其他医生诊断并治疗成功并不代表被告有过失。原告必须证明被告没有做到一个正常医生应尽的义务。

滑雪的过程中义务是尽到一个理性的人（ordinary, prudent, reasonable person），而不是一个理性的滑雪者（ordinary, prudent, reasonable skier）。

5. 公共交通工具（common carriers）和旅馆（innkeepers）需要尽到非常高的注意义务。即使是非常轻微的过失（slight negligence）也可能需要负责。

Common carriers and innkeepers should exercise a very high degree of care toward their passengers and guests.

旅馆开在窃贼非常多的街区，却只装了一把很破的锁，导致旅客财务被盗，旅馆要负责。

原告并非旅馆的旅客，但经常借道穿过旅馆的大堂，有一天他被抢劫犯尾随，旅馆并没有注意到，原告起诉旅馆。虽然旅馆要尽到非常高的注意义务，但这种义务也不不能无限放大，旅馆并不需要对原告被抢劫的结果负责。

6. 司机的义务和一般人并没有什么不同。但在少数州存在乘客条款（guest statutes），认为司机对一般乘客的义务只是避免重大过失（refrain from gross or wanton and willful misconduct），即使有存在乘客条款，司机对付费乘车的客户也应当尽到普通人的义务。

7. 在紧急情况下，被告没有能达到一般理性人的标准是可以谅解的，他只需要尽到一般人在此种紧急情况下能够注意到的义务即可，除非紧急情况正是被告造成的。

我们还要更仔细地讨论财务保管人、屋主和地主、房东和租客的义务。

财务保管人

托付人（bailor）将财务交给保管人（bailee）时，物权（title）并没有发生转移。保管人需要尽的义务分三种情况：

1. 为了托付人的利益，保管人只需要避免重大过失即可。

原告在车站把行李托付给被告看管，被告只需要避免重大过失。

2. 为了保管人利益，保管人要避免哪怕是轻微的过失（slight negligence）。

原告将除草机借给被告，被告哪怕是稍有不慎用坏了除草机，也应该承担过失责任。

3. 为了共同的利益，保管人要尽到一般人的义务。

原告将珠宝寄存在被告处，珠宝被盗。用合同理论解决是一种方式，如果用侵权理论，要看当铺是否尽到一般人的保管义务。

托付人需要尽到的义务分两种：

1. 如果是为了保管人的利益，托付人只需要告诉保管人已知的缺陷。

被告将除草机借给原告，被告明明知道除草机的刀片容易飞出，却并不告诉原告，导致原告受伤，被告构成过失侵权。

2. 如果是为了共同利益，托付人需要告诉保管人通过合理检查能够发现的缺陷。

被告将除草机租给原告，那仅仅将已经知道的缺陷告诉原告是不够的。如果被告通过合理检查能够发现刀片不稳固却没有检查，导致原告受伤，被告构成过失侵权。

屋主和地主

屋主和地主对未发现的侵入者（undiscovered trespassers）没有任何义务。侵入是指没有经过屋主的同意。

被告有一片人迹罕至的森林，他在森林里挖了很多陷阱抓捕野兽。迷路者不小心进入了森林又掉入了陷阱。被告对迷路者没有义务。

但是对已发现的侵入者（discovered trespassers），或者可预见的侵入者（anticipated trespasser），屋主至少应当提醒已知的、人工的、可能会造成严重身体伤害的设施。

被告有一篇森林，他知道有人经常会经过森林里的一条小路。小路上有很多陷阱，跌入后会导致人严重受伤。他要么在路上放置标识告诉人们有陷阱，要么放置标识禁止人们进入（这样再有人侵入，就属于未发现的侵入者），否则他可能要为路人的受伤承担过失责任。小路上还经常有树枝掉落砸伤人，但因为这不是人工设施，被告即使知道或者发现有人路过森林，也没有义务提醒。

类似的标准也适用于地主默认允许公众免费使用他土地的情况，虽然这些访客不是侵入者，但只要地主没有恶意放任危险的发生，就没有义务为受伤的访客负责。但如果访客是地主邀请来的，地主就有了更高的义务，参考后文被许可进入土地的人（licensee）。

为了保护儿童，如果屋主在自己的地上放置容易吸引儿童的人工设施，则需要做到更高的保护（attractive nuisance doctrine）。考虑的因素有设施的危险程度、儿童是否容易出现在土地上、补救措施的花费等等。

Under the attractive nuisance doctrine, the landlord owes a higher duty of care towards child trespassers. This doctrine applies when the landlord knows or should know that children are likely to trespass, is aware that an artificial condition on the property poses an unreasonable risk of serious bodily harm or death to children, and understands that children may not recognize or appreciate this risk due to their age.

屋主的院子里有滑梯，很多2-3岁儿童经常来这里玩耍，但同时也很容易摔伤。屋主仅仅在滑梯边放置“禁止使用”的标识是不够的，因为2-3岁的儿童并不能理解标识的含义。

屋主院子里有弹簧床，隔壁15岁小孩子经常来玩耍，屋主外出的时候将弹簧床折叠了起来，但隔壁小孩依然打开了弹簧床，随后受伤。屋主已经尽到了注意的义务。

池塘、游泳池通常不算是“容易吸引儿童的设施”，水的危险性被认为是众所周知的。

为屋主工作的雇员（employees）和独立承包商（independent contractors）和雇主的义务相同，但地役权（easement）所有人或者被许可进入的人（licensee）的义务是普通人需要尽到的义务。

给屋主盖房子的承包商让屋子变得很不安全，一个未发现的侵入者因此受伤，承包商和雇主的义务相同：对未发现的侵入者没有任何义务。

屋主的土地人迹罕至，唯一路过的人是他的邻居，他甚至给邻居批准了一条小路用于上下班。邻居上下班时撞到了未发现的侵入者，虽然屋主对未发现的侵入者没有任何义务，但邻居需作为地役权的所有人，要尽到普通人的义务。

屋主对被许可进入的人（licensee）的义务是需要告诉或者修复他们已知的危险（condition known to the owner），并确保正在进行的活动（active operations）的安全。屋主不需要对他不知道的危险进行检查。屋主对被邀请进入的人（invitee）的义务最高，要求屋主对房屋进行合理检查并确保安全或告知危险。

显然的危险是不需要告知的，但特别烫的咖啡不是显然的危险，很滑的地板也不是——除非放置“小心地滑”的警示牌。超市的客户如果专注于货架的商品，地上的香蕉皮也不是显然的危险。

Licensee和invitee的区别在于，前者是为了访问者自己的利益，后者是为了屋主的利益。

主动上门送快递的人是invitee，而被屋主邀请来家中做客的人反而是licensee，即使屋主提供点心和饮料招待他们。

机场的旅客、教堂的信徒、商店的顾客都是invitee.

人口普查、上门做核酸检测的人也是invitee，但警察和消防员则按照licensee处理，因为他们的工作性质默认需要他们承担一些未知的风险。

被许可或被邀请进入的人如果活动范围超出了他们的许可，则当做侵入者看待。

原告来被告家开派对，中途进入被告被反锁的卧室——一个合理的人不应该进入的地方——被卧室不平衡的柜子砸伤，此时原告按照侵入者看待，被告对原告没有任何义务。

原告类别	地主责任
未发现的侵入者 Undiscovered Trespasser	没有责任
已发现的侵入者 Discovered Trespasser	警告已知的人工危险
Licensee（为了访问者自己的利益）	警告任何已知的危险
Invitee（为了屋主利益）	警告已知的危险，并且 合理检查未知的风险

房东和租客

一般原则是，在房子（土地）上发生的过失侵权由实际控制人负责，也就是由租客负责。如果房东只将房子的一部分租给租客，那么没有租的部分依然由房东负责。

房东只将房子的卧室租给租客，那么在厨房、客厅等公共区域发生的意外依然由房东负责，在公寓走廊、健身房、大堂等地方发生的意外当然也由房东或者物业负责。

但是，房东应当：

1. 在出租的时候告诉租客已知或应当知道的缺陷，

2. 如果房东有维修和检查的义务，要避免任何不合理的危险，

3. 如果房东（根据合同约定或房客要求）进行维修，那就要为维修的过失负责，即使修比不修要更好，

4. 如果房东知道房客租房是为了对公众开放的，那么依然需要避免不合理的危险，仅仅告诉房客已知的危险是不够的。

可预见的原告

原告的可预见性（foreseeable plaintiff）理论出现在被告违反了对第三人需要尽到的义务，但最终导致原告受到伤害的情况。多数观点认为，如果原告受到伤害不是被告可以预见到的，那么被告不需要负责。少数观点认为被告需要为任何存在法律上因果关系（proximate cause）的伤害负责。

火车要开动时，被告在帮助乘客登车时不审将乘客的包落在铁轨上。虽然包看起来没有任何异常，但里面其实装的是烟花，烟花爆炸导致车站的一个结构掉落，砸伤了离得很远的原告。法院认为，原告并不在“危险区域”（zone of danger）内，不是被告可以预见到的、需要尽到谨慎义务的人群，所以被告不构成过失侵权。[Palsgraf v. Long Island Railroad, 248 N.Y. 339 (1928)]

如果被告将自己置于危险之中，救援人员通常是可以预见的原告，被告需要为救援人员的伤害负责。除非救援人员有公共义务参与救援（消防员、警察），这种情况下，法律会禁止政府向被告索赔。

胎儿是可以预见的原告。

被告的车祸导致母亲流产，母亲可以为胎儿提起侵权诉讼（survival action），也可以自己提出错误死亡的（wrongful death）诉讼。

已经出生的人不可以提出自己本不应该出生（wrongful life）的诉讼。但他的父母可以提出本不应该生产（wrongful birth）或者本不应该怀孕的诉讼（wrongful pregnancy）。

由于被告一的节育手术过失，原告意外怀孕了。又因为被告二的诊断过失，原告小孩的天生残疾没有被诊断出来。如果被告二提前告诉原告小孩有天生残疾，原告不会将小孩生下来。原告可以对被告一和被告二主张过失侵权，但小孩不能主张自己本不应该出生。

为了方便记忆，考试时我们只用“危险区域”（zone of danger）这一个理论排除原告的可预见性。

NIED

虽然名字很像故意造成精神痛苦（IIED）非常类似，过失造成精神痛苦（Negligent Infliction of Emotional Distress）的理论和IIED完全不同。它有且仅有以下一些情形：

1. 原告在危险区域（zone of danger）内，且因为精神痛苦导致了物理症状（physical symptoms）。

原告在楼上目睹了车祸发生，导致他受到惊吓。原告既没有在危险区域内，并且似乎也没有物理症状，无法对肇事者主张侵权。

2. 原告亲眼目睹了近亲属（close relative）受伤（bystander rule）。

原告在楼上目睹了车祸发生，亲眼看到儿子在撞伤导致精神抑郁。原告虽然没有在危险区域内，也没有诊断出物理症状，但依然可以主张侵权。

原告听到医生转述儿子的病情导致心脏病发作。虽然有物理症状，但他既不在危险区域内，也不是亲眼目睹儿子受伤，所以不可以对肇事者主张侵权。

3. 其他特殊情况，比如被告错误传达了原告或原告亲人的死讯、病情；弄混了原告亲人的尸体；或者在食物中加入了恶心的异物。

原告听到医生转述儿子的病情导致心脏病发作，结果儿子的病情其实非常轻微，是医生错拿了病人档案。原告可以对医生主张侵权。

墓地管理人没有按时清理杂草，给家人造成了很大的精神创伤。这不构成IIED，即使IIED不要求故意，有重大过失即可，但无论如何这都不是极端和骇人的行为（extreme and outrageous conduct）。这也不构成NIED，因为不符合上面三种情况中的任何一种。

Negligent Infliction of Emotional Distress (NIED) is a legal doctrine that encompasses three theories of recovery: zone of danger, bystander, and special situations. 
In the zone of danger theory, the liability arises when a defendant’s negligence places the plaintiff in immediate danger of bodily harm, which in turn causes the plaintiff to experience physical symptoms. This theory emphasizes the physical symptoms experienced by the plaintiff due to the defendant’s negligence.
Under the bystander theory, a defendant can be held liable for causing emotional distress if they negligently cause serious bodily injury to a close relative of the plaintiff, while the plaintiff contemporaneously witnesses the event, and as a result, suffers serious emotional distress.
In special situations, the liability arises in unique circumstances where a defendant’s negligence leads to severe emotional distress for the plaintiff. This could happen when a defendant negligently delivers a false announcement of death or illness, mishandles a corpse or bodily remains, or contaminates food with a repulsive foreign object.

作为的义务

原则上不作为不会构成过失侵权。例外如下：

1. 要么不救人，要救人就必须要尽到合理注意的义务。部分州出台了“好人法”（good samaritan statutes）把乐于助人的注意义务降到了避免重大过失即可。

被告看到原告溺水，游到一半发现是仇人，于是不去了。被告可以成立过失，因为游过去这个行为可能会让其他人不再下水救人。但要注意后文过失侵权的其他要件，比如因果关系，即如果不是被告游到一半不救人了，原告不会受伤或死亡。

2. 被告将他人置于危险之中，那么就有救助的义务，否则可能存在过失。

3. 特殊关系。常见的特殊关系包括家长-小孩，雇主-雇员，公共交通承运人-乘客，旅店或商店老板-顾客等。

即使飞机的故障是制造商导致的，机长显然也要通过合理地作为排除故障，如果机长不作为或者作为方式不够合理，机长（航空公司）就对乘客构成过失侵权。

医生在给病人进行治疗的时候有告知的义务，标准是客户如果知道类似的风险有可能会拒绝治疗，除非：

1. 风险是常见的，

2. 病人拒绝被告知，

3. 病人因为精神疾病无法理解治疗的风险，

4. 告知病人风险对病人是有害的。

医生如果知道病人会伤害他人，有告知他人预防伤害的义务。

我们会在证据篇学到律师-客户保密特权，我们还会到职业道德篇学习律师不应该泄露客户信息。这两个是不同的东西，我们先介绍后者：律师原则上要对客户信息保密，例外情况都是可以对外披露依然不违反职业道德，但没有任何情况律师必须披露客户的保密信息。从这一点来说，律师即使知道客户要去杀掉原告，依然无动于衷，不违反职业道德。

我们还会在证据篇学习心理医生-客户保密特权，如上文所说，它和心理医生的保密义务是不同的东西。我们不学习心理医生保密义务，但作为法考知识点，我们认为心理医生不必遵守保密义务，如果他知道自己的病人要杀掉原告，必须对外披露，否则对原告承担过失。

在病人不清醒的时候额外进行手术考虑（1）故意侵权：是否术前同意（actual consent），是否紧急到足以构成默许或法律上的同意（implied consent），都没有则构成伤害侵权（battery），不考虑客户是否实际受到损害；（2）过失侵权：是否尽到了普通、谨慎、理性的医生的义务，该义务包括对于不罕见的附加手术提前告知，如果没有尽到义务，考虑是否对病人造成损害（damage）。

遵守法律的义务

违法的行为被默认是违反了义务，不再需要证明义务的存在，这类过失叫做违反法律的过失（negligence per se）。被告的违法行为给我们省了前两步义务（duty）和违反（breach）的证明，只需要证明因果关系（causation）和损失（damage）即可。但要注意的是，原告要证明他的利益和受到的损害正是被这条法律所保护的。

Duty and breach are presumed under the doctrine of negligence per se when the following facts are proved:
1. The defendant violated a statute or ordinance;
2. The plaintiff suffered a type of harm that the statute or ordinance was intended to protect against; and
3. The plaintiff was in the class of persons intended to be protected by the statute or ordinance.

美国的停车场都给残疾人预留停车位，而且往往是停车场最好的几个停车位。被告明明不是残疾人，却将车停在超市的残疾人车位，这违反了法律。残疾人原告因为找不到车位只好将车停在更远的地方，并在走向超市的时候被第三人撞伤。被告要为自己停车的行为负过失责任。

仓库没有及时给烟雾报警器换电池的行为违反了法律，小偷在烟雾报警器下抽烟，可以证明如果仓库及时换了电池，货物就不会被偷。烟雾报警器的法律是为了避免仓库失火，而不是为了发现在报警器下抽烟的小偷，所以依然要讨论仓库的安全设施是否达到了普通、谨慎和理性的标准，而不能直接因为仓库的违法行为认定其违反了义务。

如果违法行为不是被告可以控制的，已经为了守法作出了合理的努力（要区分没有违反义务的谨慎、理性），环境让法律不适用，法律本身困惑，或者违法行为在当时的情形下是必须的，我们不再使用违反法律的过失理论。

A defendant’s violation of a statute is excused and not considered negligence if:
1. the violation is due to defendant’s childhood, disability, or incapacitation;
2. the defendant exercises reasonable care in attempting to comply with the statute; 
3. the circumstances render the law inapplicable;
4. the law itself is confusing; or
5. the violation is necessary to avoid a greater risk.

被告超速后发生车祸，即使他车技高超，开车足够谨慎，也默认违反了义务。但是，如果他的车本来只能跑限速以内的速度，是因为车辆功能损坏导致的超速，可能不会默认违反义务，转为考察开车是否足够谨慎小心。

闯红灯显然是违法行为，但盲人闯红灯则不是他可以控制的，不能默认他违反了义务。同理，突发心脏病导致违反交通法规，不能默认有过失。

违反

被告是否违反义务（breach of duty）是4要件中比较容易判断的一环，通常我们让陪审团通过习惯（custom or usage）来判断。

但符合行业习惯不代表被告就一定没有违反义务，因为有可能整个行业的习惯不符合一般人的期待，此时依然要让陪审团判断被告究竟有没有违反义务。

违反法律的过失（negligence per se）理论默认被告违反了义务，不需要陪审团来判断，也不允许被告通过证据反驳自己没有违反义务（当然，他可以反驳自己没有违反法条，或者反驳没有因果关系、没有造成损失）。

显然的过失（res ipsa loquitur）理论是违反环节的重要知识点。如果在被告没有违反义务的时候原告通常不会受到伤害，就推定（infer）被告违反了义务。在这种理论下，原告只需要宣誓作证他自己没有过错就可以将举证责任倒置。但最终还是要由陪审团来决定这种推定是否合理，被告也可以提供证据来证明自己没有违反义务。

The doctrine of res ipsa loquitur permits the jury to infer negligence when: 
1. the event is of a type that ordinarily does not occur unless there has been negligence; 
2. other plausible causes of the event have been sufficiently ruled out by the evidence; and 
3. the indicated negligence falls within the scope of the defendant’s duty to the plaintiff.

电梯由被告制造和运营，原告在坐电梯时，电梯突然快速移动导致原告受伤。原告或许很难举证被告究竟在制造或运营环节出现了何种过失，但如果不是电梯运营者的过失，原告显然不会造成这种伤害。

在显然的过失理论（res ipsa loquitur）下，多名被告对事情的发生有控制，或者说，在事情的任何阶段，都至少有其中一名被告有控制，并且，如果不是其中一名被告的过失，事故通常不会发生，就可以将举证责任倒置。[Ybarra v. Spangard, 154 P.2d 687 (Cal. 1944)]

According to the doctrine of res ipsa loquitur, if at least one of multiple defendants had exercised control at one point or another over the injurious event, the burden of proof shifts onto them collectively.

电梯由被告一制造，被告二运营，原告在坐电梯时，电梯突然快速移动导致原告受伤。原告依然很难举证被告们究竟在制造或运营环节出现了何种过失，但两个被告对事情的发展有控制。法院可以让两个被告分别证明自己没有过失，否则就认为有过失。

被告在手术过程中纱布留在了体内，导致要重新开刀取出。这显然是医疗团队的责任，但并不能确定究竟是谁的过失。此时可以起诉所有参与手术的医疗人员，让他们证明自己没有过失，否则就有过失。

原告的包被偷了，只有被告的三名员工在场。这是故意侵权（conversion），不要用过失的理论来分析，除非原告起诉的是被告没有谨慎聘请员工的过失。

但如果多名被告之间并无关联，或者说，对事情并没有控制（control），采取显然的过失理论并不合适。

高空坠物伤人，原告起诉了所有可能扔出椅子的房间，但无法证明具体是由哪个房间扔出的。法院应当驳回起诉。

公交车上原告的钱包被偷，不能认为公交车显然违反了义务，因为公交车并没有绝对的掌控能力。我们在前面提过，公交车对乘客有较高的义务，但至少也要证明某种过失（比如，在盗贼高发的地区没有提醒乘客），而不是毫无根据地让公交车负责。

事实上的因果关系

因果关系包括事实上的因果关系（actual cause）和法律上的因果关系（proximate cause）。事实上的因果关系分三种理论。

“如果不是因为”测试（“but for” test）用来解决单因一果的事实上的因果关系，而且非常容易理解：如果不是因为（but for）被告的行为，原告的伤害就不会发生，那么被告的行为和伤害的结果之间就具有事实上的因果关系。

被告在公交车上猥亵原告，原告在跨江大桥上呼叫公交司机停车后下车被撞伤。如果不是因为被告的猥亵行为，原告就不会被撞伤，所以存在事实上的因果关系。

两个护士分别过失加入了某药物致病剂量的2/3，虽然两个护士共同导致了原告生病，但如果不是因为其中一个护士的过失，原告不会生病，所以存在事实上的因果关系。

实质因素测试（substantial factor test）用来解决多因一果的共同过失。虽然被告可能无法证明到底是谁的过失导致了原告的伤害，但只要任何一个人的过失足以造成原告伤害，就可以认定过失。

两个护士都过失加入了超过致病量的药物，如果不是因为（but for）其中一个护士的过失，原告依然会生病，所以用“如果不是因为”测试并不足以成立因果关系。但在实质因素测试下，任何一个护士都足以让原告生病，这就成立了因果关系。

举证责任倒置（alternative causation）运用在多名被告均有过错，但要求原告查清具体是谁的过错并不公平的情况。需要和前面显然的过失多名被告举证责任倒置区分开来的是，alternative causation test需要证明所有被告都有过错，但res ipsa loquitur只需要证明显然是其中至少一名被告的过错即可。

两名被告在开枪时都没能做到谨慎观察，导致原告受伤。既然两名被告都有过错，且要求原告证明具体是哪一名被告造成的伤害显然不公平，可以将举证责任倒置。[Summers v. Tice, 199 P.2d 1 (1948)]

由于大量商家过失生产了己烯雌酚用于保胎，但该药让母亲和女儿更容易患癌。在他们提起集体诉讼的时候，已经无法知道当年他们的母亲使用的哪家生产的己烯雌酚，法院要求厂家除非能证明自己的己烯雌酚当年没有用于原告母亲的保胎，否则就要承担责任。[Sindell v. Abbott Laboratories, 607 P.2d 924 (Cal 1980) cert. denied, 449 U.S. 912 (1980)]

The “But For” Test is employed to establish factual causation in cases of single cause and effect. It is straightforward: if “but for” the defendant’s action, the plaintiff’s injury would not have occurred, then a factual causal link is established between the defendant’s action and the injury sustained by the plaintiff.
The Substantial Factor Test addresses scenarios with multiple causes leading to a single effect - when any one cause alone would have been sufficient to cause the injury, it is sufficient if the defendant’s conduct was a “substantial factor” in causing the injury.
The Alternative Causation approach is used in situations where there are multiple defendants at fault, but it would be unfair to require the plaintiff to pinpoint whose fault actually caused the injury. In such cases, the burden of proof shifts to the defendants to establish that their negligence was not the cause of the injury, facilitating fairness and justice in complex causal scenarios.

法律上的因果关系

法律上的因果关系（proximate cause, legal causation）又叫可预见性（foreseeability）。它是对事实因果关系的限制，也就是并非所有事实上由被告引起的伤害都应该由被告负责。判断过失侵权必须同时考虑事实上的因果关系和法律上的因果关系，二者缺一过失侵权就不成立。

被告在公交车上猥亵原告，原告在跨江大桥上抢夺公交司机的方向盘，公交司机无奈停车后原告下车被撞伤。被告无法预见猥亵会让原告有如此极端的行为，也无法预见到公交司机会在大桥上停车在马路中央，更无法预见原告下车后会车祸死亡，所以不存在法律上的因果关系。

在上例中出现了很多介入因素，但有时候介入因素的出现并不一定能打断可预见性。

因外卖车闯红灯，导致公交车撞到了油罐车，巨大爆炸冲击波让远处一辆摩托车失去平衡撞翻了原告导致脑震荡。虽然看起来非常离谱，但这都是交通事故可以预见的情况，存在法律上的因果关系。

下面一些情况被认为是可以预见的介入因素：

1. 救援人员和医疗人员的一般医疗过失，

2. 为避免侵权采取的保护行为，

3. 因侵权导致的条件反射。

学过中国刑法就知道，介入因素是否能打断因果关系从来都是一个很难的话题。一般来说，如果伤害结果可以预见（foreseeable harmful results），那么即使介入因素不可预见，因果关系也是成立的，比如蛋壳头骨（eggshell-skull）理论认为，如果原告有特殊体质，导致被告造成的伤害超过了他的预期，依然要归因于被告（the tortfeasor takes his victim as he finds him）。所以伤害过后的并发症、后遗症也依然要由被告负责。

被告过失伤害了原告，结果原告患有血友病流血过多身亡。即使不患有血友病的一般人不会因此身亡，被告依然要对原告的死亡负责。

被告过失伤害了原告的左腿，导致原告需要拄拐行走，某一天原告失去了平衡又摔断了右腿，被告依然要负责。

被告忘记关燃气灶，结果电器短路发生燃气爆炸伤害了原告。虽然电器短路不可预见，但忘记关燃气灶和燃气爆炸的结果高度相关，且忘记关燃气灶很容易发生爆炸的结果，所以电器短路并不能打断因果关系。

但如果伤害结果不可预见，即使介入因素可以预见，因果关系通常也不成立。

因为路上正在下超大冰雹，被告开车超速希望快点回家，结果车顶被冰雹砸中导致乘客受伤。如果不是开车超速，汽车并不会被刚好出现在冰雹掉落的地点，具有事实上的因果关系。但超速和被冰雹砸中并没有法律上的因果关系：虽然车子被冰雹砸中是可以预见的，但并不是超速（过失行为）能够预见的伤害结果，被告不用负责。

如果介入因素是第三人的故意侵权或者犯罪行为，我们不仅看伤害的结果是否可以预见，也要看介入因素是否可以预见。

被告忘记关燃气灶，结果被纵火犯点燃了屋子。虽然伤害结果可以预见，但介入因素是人为的、不可预见的犯罪行为，通常法院会认为让被告负责是不公平的。

被告因为过失没能在晚上开车来犯罪率很高的街区接原告，导致原告被抢。虽然介入因素是人为的侵权或犯罪行为，但可以预见，伤害结果也是可以预见的，被告需要负责。

	介入因素可预见	介入因素不可预见
伤害结果可预见	确立因果关系	考察是自然介入因素（确立）还是故意侵权或犯罪（排除）
伤害结果不可预见	排除因果关系	排除因果关系

伤害

和大部分故意侵权不一样，过失侵权想要立案必须证明原告受到了伤害，包括身体伤害和精神损失，也包括经济损失，比如工资和合理投资可能带来的收益。

精神损失一般都需要是由物理伤害导致的才能被普通的过失理论支持，否则用NIED理论分析。

被告开车差点撞到原告，原告受到了惊吓，但没有任何物理表征。普通的过失理论无法支持，NIED理论也无法支持。但如果被告开车已经撞到原告，原告因为身体伤害造成了精神痛苦，比如对后遗症的恐惧，这些法院通常可以支持。

对物品的损害赔偿止于修复费用，或者如果无法修复的话，物品的市场价值（fair market value）。法院通常不会支持因为物品造成的精神损失。

被告不小心弄坏了原告的全球限量版手办，原告伤心欲绝，但也只能主张这个手办的市价。

过失侵权通常无法主张象征性赔偿和惩罚性赔偿，也无法主张损失本身的利息和律师费。

被告开车不慎撞伤原告，导致原告数个月无法工作。原告月薪高达10万美金，而且通过投资月薪每个月有稳定的利息收入。这并非是被告不可以预见的，所以被告应当承担这些损失。被告还需要支付医疗费和物品损失（比如弄脏的衣服、弄坏的手表），但不用为这些支付利息。

原告自己有义务减轻损失。如果原告坐视不管，任由损失扩大，则扩大的部分不用被告承担。

最后是平行赔偿规则（collateral source rule）：原告从被告获得的赔偿和他从其他地方获得赔偿无关，这点和中国的法律相差较大，需要留意。

被告开车不慎撞伤原告，但原告自己购买了意外伤害保险，足以负担医疗费，原告的雇主得知原告受伤，又额外给了原告一大笔钱让他好好养病，但这都不影响原告从被告处获得赔偿损失。法庭甚至都不会采纳这些证据，因为他们和原告的主张无关。

关于伤害的一些理论在故意侵权中也同样适用。

抗辩

共同过失

原告只要有一点点过失，哪怕过失比被告小很多，被告也完全不用负责，这就是普通法共同过失理论（contributory negligence）。这个理论和我们的朴素价值观相差很大，所以已经不怎么采用。

被告酒后开车，原告却欣然搭乘被告的车。被告不慎将原告撞伤，在共同过失理论下，原告无法获得任何赔偿。

原告的谨慎义务、因果关系、违反法律的过失（negligence per se）等理论和前文相似，需要注意的是如果原告违反了法条，我们要考虑原告是否是法条保护的群体，从而谨慎地适用共同过失。

被告没有在校车上下客时停车撞伤了未成年原告，原告则没有按照信号灯和斑马线的指示过马路。要求校车上下客时汽车在远处停车的法条本来就是为了避免这种情况，所以不能认为原告有共同过失。

共同过失理论对原告太不公平，一般的州并不采用这个理论，即使采用，也要求被告在最后一刻采取办法避免事故的发生，这叫做最后的机会（last clear chance）理论。

原告闯红灯，被告超速将原告撞伤。在共同过失理论下，原告无法获得赔偿。但如果被告即使超速，但他在最后一刻刹车本有机会避免伤害却没能这么做，原告依然可以获得赔偿。

比较过失

纯比较过失（pure comparative negligence）理论类似中国的责任划分，也是MBE考试的默认理论。

两车相撞，没有人受伤，两人修车分别花了5万，甲承担30%的次要责任，乙承担70%的主要责任。两人分别起诉，最终结论是甲出3万，乙出7万（不计法院费用）。

部分比较过失（partial comparative negligence, modified comparative negligence）理论要求原告不得承担主要责任，否则无法获得任何赔偿。有的州也不允许承担同等责任的原告获得赔偿。

两车相撞，没有人受伤，两人修车分别花了5万，甲承担30%的次要责任，乙承担70%的主要责任。甲起诉乙，乙应当承担甲修车费用中的3.5万；乙的反诉则不会被支持。

原告的责任	无责任	次要责任	同等责任	主要责任
共同过失	全额赔偿	无赔偿	无赔偿	无赔偿
部分比较过失	全额赔偿	按比例获赔	无赔偿或一半赔偿（看州法）	无赔偿
纯比较过失	全额赔偿	按比例获赔	一半赔偿	按比例获赔

In traditional contributory-negligence jurisdictions, a plaintiff who fails to use reasonable care for their own safety and thereby contributes to their own injury is barred from recovering any damages. Today, almost all jurisdictions have adopted some form of comparative negligence.

自甘风险

A plaintiff who knowingly and voluntarily assumes a risk of harm arising from the negligent conduct of the defendant cannot recover for such harm.

如果原告

1. 意识到了风险，却依然

2. 自愿行动。

那么他不可以从被告的过失处获得赔偿。签署同意书自然是明示（express）的自甘风险，更多的时候是默认（implied）的自甘风险。

普通法下自甘风险和共同过失一样是完全抗辩，这也是MBE的默认观点。但大部分州倾向于将原告自甘风险的程度视为比较过失，仅仅是减少被告的赔偿，而不是让被告完全免于赔偿。

被告被球星不慎踢上看台的足球砸伤。被告虽然没有签署同意书，但决定看球时就意识到了并自愿承担此类风险。

如果球星是故意将球踢上看台，虽然本无意伤人，但还是伤到了原告，球星成立伤害（battery）。

以下两类风险不能被自愿免除：

1. 公共交通工具的承运人不能事先让旅客自愿承担发生事故的风险，

2. 被法律保护的群体不得成为自甘风险的受害人。

法律规定高空作业必须要安装保护工具，但雇主嫌麻烦没有安装，工人也知晓此事。如果工人因此受伤，雇主不得以自甘风险作为抗辩。

此外不得因为原告别无选择而主张自甘风险的抗辩。

被告不慎将原告锁在二楼，原告没有其他方式联系外界，被告在短时间内也不会返回，原告只能从二楼跳下摔伤，被告不得主张被告自甘风险。

在适用比较过失理论的时候，自甘风险通常会视为原告过失的一个变量，由陪审团全方位考量双方需要承担的责任比例。

被告立了一个“高空坠物”的牌子，原告虽然看到，但绕路走需要多花一个小时，且被告并没有将路封死。如果原告执意走这条路最后的确被高空坠物砸伤，采纳比较过失理论的法院会让陪审团全盘分析原告行为所占的过失比例，而不是认定原告自甘风险从而完全拿不到赔偿。

总结

我们最后再强调一下过失四要件：duty，breach，causation，damage. 部分教材把被告无法提出积极抗辩作为第五个要件。

紧扣过失四要件的定义就能做对大部分题目。

被告的耕牛之前就有易怒的习性，虽然被告非常尽职地维修了护栏，牛依然冲出去伤到了原告。因为被告没有违反应尽的义务，所以不存在过失。普通法认为，耕牛的袭击是严格责任的，但现代观点已经放弃了这个理论。

女儿捐肾给妈妈，结果因为手术失误导致肾不能用，医院于是换了一个更好的肾给妈妈，如果女儿起诉医院，医院可以抗辩对女儿没有任何应尽的义务。如果妈妈起诉医院，医院可以抗辩妈妈没有受到任何损失。

美国驾考一个重要知识点是不可以在消防栓附近停车，如果因此造成了更大的火灾损失，即使火灾是第三人纵火引发，违法停车的被告也应该在因他停车造成的额外损失的范围内负责。我们在因果关系学过，在介入因素不可预见的时候，人为的故意侵权行为似乎可以排除可预见性。但这里不一样，此外驾考的时候训练不允许在消防栓旁停车要正是为了避免紧急情况：无论是意外的还是人为的，从这个角度来说，介入因素应当是可以预见的。

严格责任侵权

要件

To establish a prima facie case for strict liability, the plaintiff must show:
1. The nature of the defendant’s activity imposes an absolute duty to make safe;
2. The dangerous aspect of the activity is the actual and proximate cause of the plaintiff’s injury; and
3. Damages.

严格责任（strict liability）又叫无过错责任（liability without fault），其立案要件是：

1. 被告有保障安全的绝对义务，对MBE考试来说，我们只学习三种情况：动物攻击、异常危险的行为和产品责任，而产品责任还要学习单独的要件；

2. 和过失侵权一样，要确立事实上的因果关系和法律上的因果关系（可预见性）；

3. 损失（damage）。

我们可以看到，严格责任并不需要证明被告违反了义务。我们将三种比较容易混淆的理论对比一下。

类别	做题技巧
违反法律的过失 negligence per se	被告如果违反法律规定，就默认有义务（duty）且违反了义务（breach）。但原告要属于法律保护的对象。
显然的过失 res ipsa loquitur	推定被告违反了义务，但被告可以通过证据证明自己没有违反义务。
严格责任侵权 strict liability	严格责任是独立于过失侵权的理论，原告不需要证明被告不够谨慎，被告证明自己足够谨慎也无济于事。

动物攻击

对野生动物（wild animals）或者异常危险的家养动物（abnormally dangerous domestic animals），被告有绝对的义务保证人们不受他们的伤害。但对于完全没有期待的侵入者（undiscovered trespassers）则不必。

美国很多州允许饲养老虎，即使被告完全没有过失，被许可进入的人、被邀请来的人（invitee）或者被告知道的侵入者（discovered trespassers）如果受到老虎的伤害，被告都需要负严格责任。

被告知道家里经常进小偷，所以养了藏獒看家。如果藏獒咬伤了原告，可以认定为故意侵权，也可以认定为严格责任。原告可以任选一种理论起诉。对故意侵权来说，防卫财产并不是使用致命武力的合法抗辩。对严格责任来说，或许可以援引共同或者比较过失的抗辩（见下文）。

对于温顺的家养动物，如果从来没有表现过攻击性，不适用严格责任。但主人如果明明知道宠物凶残的特性依然选择饲养，则适用严格责任。

被告的狗咬伤了原告，在没有相关条款的州，原告至少需要证明被告存在过失，要么证明原告知道狗有咬人的习性（这样适用严格责任）。这个规则被戏称为一次免费的咬伤（one free bite）。

异常危险的行为

被告要为他异常危险的行为（abnormally dangerous activities）负严格责任。第三版法律重述将异常危险的行为定义为：

1. 即使足够谨慎，此种行为依然可以预见有较高的风险带来伤害；
2. 这种行为并不常见。

An activity is abnormally dangerous if 
1. the activity creates a foreseeable and highly significant risk of physical harm even when reasonable care is exercised by all actors; and 
2. the activity is not one of common usage. 

根据这一版法律重述，燃放烟花就不是异常危险的行为，因为烟花很常见。但法院长久以来对燃放烟花是否应当承担严格责任有分歧。

通说观点认为“不常见”是指在当地社区并不常见。

开矿，虽然危险，在以采矿为业的地段就不是异常危险的行为。

高压电输送不是异常危险的行为，所以如果飞风筝因此触电无法主张严格责任，当然，可以讨论电厂在维护高压电线的过程中是否存在过失。

在居民区进行化工生产，结果不小心化学药品污染了居民区，问是否构成侵入土地。答案是没有故意（intent）。这个例子再次提醒我们要注意题目的问法。

严格责任依然要求原告是可以预见的（foreseeable plaintiff），如果原告远离危险区域（zone of danger），不适用严格责任。

异常危险行为最常见的考点是原告受到的伤害要和危险的特性相关（result from dangerous propensity），否则不适用严格责任。

被告在居民区存储很多炸药包，一天狂风大作将其中一捆炸药包吹到了原告的车上，砸烂了原告的车。虽然炸药包非常危险，但原告受到的伤害并非来自炸药包危险的特性（爆炸），所以不适用严格侵权。只能用过失理论判断被告是否侵权。

产品责任

要件

产品责任的严格责任侵权要件和一般的严格责任稍有不同，要求：

1. 被告是商家，

偶尔在闲鱼上卖二手货不算商家，自治小饼干卖给邻居也不算商家。

电影院售卖的爆米花如果出了问题，要对爆米花负责严格责任，即使爆米花不是电影院的主营业务。但如果电影院里的抓娃娃机出问题伤到了人，不应当对电影院主张严格责任。

2. 被告生产、出售或出租了有瑕疵的产品（defect product），原告可以任选生产链、销售链上的商家起诉，但无瑕疵的零备件产商，如果没有参与到下家的组装中，可以不用负责。

服务不能用严格责任理论，比如输血（即使有问题的是血液本身）。如果飞机发生事故，主张航空公司的责任不能用严格责任理论，但主张飞行器有瑕疵则可以对飞机制造商主张严格责任侵权，因为前者是服务，后者是产品。

同理，医生如果植入了有瑕疵的假肢、心脏起搏器，医生不用负严格责任。

租车不是服务，所以如果租来的车有问题，可以主张严格责任。

甲设计了一批手机，乙组装，丙负责销售。因为乙的组装错误，手机爆炸伤到了人。可以证明甲的设计本身没有任何问题、丙也对组装错误毫不知情，但原告可以直接起诉甲、乙、丙中的任何一个人。

甲生产了一批没有瑕疵的手机零件，乙组装过程中出了问题，导致组装出了有瑕疵的产品。如果甲没有参与到乙的组装过程中（没有给予指导、没有为乙的组装量身定做产品），甲不用为乙的组装错误负责。

3. 因果关系，

4. 人身或者财务损失（damage to person or property）。

To establish a prima facie case for strict products liability, the plaintiff must demonstrate:
1. The defendant acted as a commercial supplier;
2. The defendant produced or sold a defective product;
3. Casation; and
4. Damages. 

瑕疵

瑕疵和过失虽然高度相关，但却是不同的，不要混淆。题目中出现瑕疵，一定考的是产品严格责任而不是过失。而题目中如果提到了过失，就不要用产品严格责任做题。

商品的瑕疵包括制造瑕疵（manufacturing defects）和设计瑕疵（design defects）。前者是说生产出来的东西不符合普通客户对安全的合理期待（dangerous beyond the expectation of an ordinary consumer）。

牛奶中加入了过量的三聚氰胺，喝了容易得结石，显然不符合普通客户对安全的合理期待，即使法律并没有规定牛奶中三聚氰胺的最高含量。而反过来，如果法律规定了添加剂的最高含量，超过该含量可以默认商品是有瑕疵的。

一把刀无论多么锋利，通常都客户对安全的合理期待。所以如果一把刀比同批次的所有刀都更加锋利，导致切伤了手，也不能说就有制造瑕疵。

设计瑕疵说的是有合理的替代方案可以让产品更加安全。在这里法庭会考虑多种因素，包括替代方案会对商家增加的成本。我们举一些例子来看看法院的尺度。

包装的说明书是否一定要用外语？如果联邦和州的标签法律没有作此要求，通常认为并不需要。立法者显然已经考虑了是否需要标注外语的问题也给出了答案。[Ramirez v. Plough, Inc., 6 Cal. 4th 539, 25 Cal. Rptr. 2d 97, 863 P.2d 167 (1993)]

提示标语一定要和危险程度相称。电器不能用插线板就一定要在非常醒目的位置提醒，因为人们很容易将电器接在插线板上。药品不容易引发的副作用、过敏反应则可以打包用小字写在说明书里。副作用越容易引发、越危险，提示就应该越醒目。

为了节省成本和环保，生产商的原装电扇没有防护罩，需要防护罩的可以额外花25美金购买。这种允许买家选择的设计看似贴心，实则存在设计缺陷。防护罩节省的成本相比带来的危险微乎其微，所以商家一开始就不能允许没有防护罩的电扇面世。

电烤炉可能会导致火灾，商家发明了一种人工智能识别火灾的装置，可以在电烤炉引发火灾时自动喷出灭火材料。这种装置会导致电烤炉的售价增加10倍，体积增加2倍。不能因为该装置的存在，没有这种装置的电烤炉就是有瑕疵的。

错误使用

如果买家错误使用（misuse）商品，并不能完全排除商家的责任，要看商家是否预计到了错误的使用方法，以及错误使用的方法是否合理。

类似过失和瑕疵这两个单词泾渭分明地分别用过失和严格责任理论做题，“错误使用”却仅仅是严格责任的抗辩，但不是过失的抗辩。但要注意，共同过失、比较过失同时是过失侵权和严格责任的抗辩。所以，如果买家错误使用了商品，可以同时主张错误使用、共同过失、比较过失。

买家购买钓鱼线用来挂腊肉，结果因为钓鱼线的承重不符合标准导致断裂砸到了原告。原告可以起诉钓鱼线的卖家和厂家严格责任侵权。虽然买家并没有用钓鱼线来钓鱼，但用来悬挂物品是钓鱼线可以预计到的合理使用方式。

从上例来看，原告和被告之间不需要有合同相对性（privity）。被产品伤害到的第三人也可以主张侵权（横向相对性，horizontal privity）。与此同时，买家也可以向产品链上的任何一个商家、厂家主张，比如从零售店、批发商一直追溯到厂家（纵向相对性，vertical privity）。当然，买家如果只选择链上的某一个商家主张权益，被告可以继续向上追溯。

但如果买家改变（alter）了商品，商家通常不用再负责，尤其是当危险是因为买家的改装引起时。这很好理解。

其他理论

产品责任是比严格责任更大的考点，因为产品责任可以适用：

1. 故意侵权；

2. 过失侵权；

3. 严格责任侵权；

4. 质保；

5. 虚假陈述

等至少5个理论来主张。故意和过失我们在前文都详细论述过，用在产品责任上也没有太大不同。质保我们在合同篇详细叙述过。我们在这里简单复习一下这三个理论。

故意侵权适用于卖家明知道产品会对原告造成损失却依然销售的情形，至少，卖家要对造成伤害是实质性确定的（substantial certainty）。

过失侵权则十分常见，而且MBE喜欢将过失侵权和严格责任侵权混在一起考。过失的题应当牢记过失四要件，产品责任也不例外，所以并不要求被告是商家，只要求他有注意的义务（duty）且违反了义务（breach）。所以，如果商家不可能注意到商品的瑕疵，就不构成过失侵权。但是如果商家将一些商品进行组装，或者将他人的产品贴上自己的标签，他就需要对可能发现的瑕疵负责。

超市进的一批饮料中有一罐有异物，但不打开易拉罐不可能发现。超市已经尽到了合理的注意义务。买家可以对超市提起严格责任侵权，也可以对饮料公司提起过失侵权或严格责任侵权，但不可以对超市提起过失侵权。但如果超市在易拉罐上改喷自己旗下的品牌，他就需要对饮料公司的过失负责。

汽车公司的一批汽车上市很久后才发现有一个设计瑕疵，在上市之前不可能通过合理的检查发现这个瑕疵。买家可以提出严格责任侵权，但无法提出过失侵权。

质保的法源是《统一商法典》（UCC），包括隐含质保（implied warranty）和表意质保（express warranty）。具体来说，产品要达到它的合理期许，以及它声称能够使用的功能。如果买家明确表示希望使用在特定的功能上，卖家依然推荐了某个产品，那它就应当能用在特定的功能上。质保的本质是合同，所以理论上需要合同相对性（privity），但大多数法院将零售店视为厂家的代理，从而放弃了纵向相对性，也就是原告可以绕过零售店直接向厂家主张。至于横向相对性，主流观点是商品如果伤害到消费者的家人、住客或者客人，那么这些人也可以直接对商家提起违反隐含质保的诉讼。而表意质保直接放弃了合同相对性。如果原告以质保为案由起诉，其因果关系、损失、抗辩和过失侵权几乎一致，不同的是质保允许纯经济赔偿（pure economic loss）。此外，预先免除责任的条款必须非常明确且被严格解释，如果免除的是人身伤害的侵权责任，则预设是显失公平的（prima facie unconscionable）。

被告声称疫苗没有任何副作用，但实际上有极少数的人会得心肌炎，即使疫苗并没有瑕疵，被告依然违反了表意质保。质保和其他侵权理论不一样的地方在于，它并不需要证明过失和瑕疵的存在，只需要证明和被告的叙述（或者隐含的意思）不一样就可以了。

纯经济损失

产品严格责任、产品过失理论都无法主张纯金钱损失（pure economic loss），即原告没有遭受任何身体和（产品本身以外的）财产损失，这是一个重要的考点。刚才已经提过，质保可以主张纯经济损失。

In products strict liability and negligence cases, a plaintiff generally cannot recover pure economic loss unless accompanied by physical injury or damage to property other than the defective product itself. 

被告生产的插线板被烧坏，导致原告损失了插线板的价值20美金。因为无法给电脑供电，原告错过了一个重要的生意机会，导致损失2200美金。这些都是纯经济损失，无法通过严格责任和过失理论主张。但如果主张合同法的质保理论可以要求赔偿插线板的价值（退货、换货、维修），但生意机会的损失并不是可以预见的期望赔偿金。

和纯经济损失相对应的是人身和财务损失（damage to person or property），比如上例中如果插线板烧坏了原告的地毯，或者烫伤了原告，原告都可以主张严格责任或者过失侵权。在已经有人身或财务损坏之后，误工费和其他可以预见的金钱损失就不再是纯经济损失。

其他类别的侵权是否能主张纯经济损失？比如故意侵权、过失侵权，其他的严格责任侵权（动物攻击、危险行为）。普遍认为故意侵权可以主张纯经济损失，但过失侵权则争议很大，有大约一半的州认为不能主张纯经济损失，MBE或许会避开这个考点。

抗辩

共同过失、比较过失、自甘风险严格责任同样适用，取决于题目告诉你这个州适用的理论。实务上，各州对严格责任的积极抗辩适用十分谨慎，一般将比较过失和自甘风险一起考虑，而极少适用共同过失。

错误使用仅仅是产品严格责任的抗辩。在过失侵权中，错误使用（misuse）的字眼一般是错误选项。但错误使用的行为本身可能成立共同过失或比较过失。

被告养的蛇从笼子里出来了，于是请了捕蛇人原告来捉蛇。原告如果被蛇咬伤，被告可以抗辩他是自甘风险，或者他也存在共同过失（否则不会被蛇咬伤）。

原告购买商品后发现坏了，但依然继续使用，导致受伤。被告可以主张自甘风险、共同过失、比较过失的抗辩。如果是产品严格责任，被告可以主张错误使用。被告还可以主张没有法律上的因果关系，因为明知坏了依然继续使用是异常的介入因素。

其他侵权

诽谤

要件

To establish a prima facie case for defamation, the plaintiff must prove:
1. The defendant used defamatory language;
2. The language used by the defendant was of or concerning the plaintiff;
3. The defendant conveyed the language to a third person; and
4. Damage to the plaintiff’s reputation.

诽谤（defamation）是三大侵权（故意、过失、严格责任）之外最大的考点。它的立案要件是：

1. 被告发表了破坏名誉的言论（defamatory language），
2. 该言论能够让合理的第三人认为是针对原告的（of or concerning the plaintiff, reasonably identifiable to the plaintiff），
3. 该言论对第三人公开（publication），并且
4. 导致原告的名誉受损。

言论

言论不一定是语言或文字形式。绘画、艺术品、视频都有可能构成诽谤的言论。言论有可能本身就是破坏名誉的，也有可能和外部信息结合起来破坏名誉。

“怀孕了”本身并不破坏名誉，但如果原告没有结婚，在对未婚先孕不友好的社区就属于破坏名誉的言论。

某乐团需要一个贝斯手，打电话找被告问原告的情况，而被告却误将原告说成是吉他手，导致原告失去了绝佳的工作机会。被告的言论，虽然给原告造成了损失，却并不是破坏名誉的言论。

事实（facts）才会构成诽谤的言论，意见（opinion）不算。言论是否掺杂事实由陪审团决定，法院只有在一个合理的陪审团无论如何也不会认为一个言论掺杂事实的时候才会驳回起诉。

To determine whether a statement is actionable fact or nonactionable opinion, courts use a totality of the circumstances test of whether a reasonable fact finder could conclude the published statement declares or implies a provably false assertion of fact. 

在互联网上说一个人是“liars, losers, and crooks”是纯意见的，它只输出了情绪，而没有任何信息（more emotional catharsis than information）。一个合理的陪审团无法从中获得有效事实。[Krinsky v. Doe, 159 Cal.App.4th 1154 (Cal. Ct. App. 2008)]

针对原告

原告可以是个人也可以是公司（企业、协会等）。诽谤言论如果针对的是一个非常大的群体，群体中的个人并不能主张诽谤，但如果群体非常小，群体中的个人则可以主张。

被告说“律师都是骗子”，原告作为一名普通律师并没有诉由。但如果被告说“甲所的律师都是骗子”，而甲所只有几个人，那么律所和所里的律师都可以提出诽谤诉讼。如果被告说“甲所的某些律师是骗子”，要看合理的陪审团能不能从这句话推断出他指的是哪些律师。如果被告说“甲所的某些律师不是骗子”，那么被告可能是马克吐温。

在题目中，如果没有出现“甲律师是骗子”是纯意见而不是事实的选项，就默认隐含了事实，不要去纠结这个考点，而是看选项中蕴含的其他考点。

发布

诽谤必须要让原告之外的至少一个人听到。如果言论没有以第三人听得懂的方式公开，不算诽谤。

被告在办公室大骂原告，但办公室并不隔音，外面的同事都能听见，被告也知道这点，可以构成诽谤。

被告在办公室大骂原告，但被告说的西班牙语，除了原告没人能听懂，被告不构成诽谤。

普通法下诽谤是严格责任的，不要求有诽谤的故意，甚至不要求有诽谤的过失。所以重复前人的言论也可以构成诽谤，即使他清晰表明言论的来源，甚至表明他不相信这个言论的态度，依然构成诽谤。

被告编造原告怀孕了，她一直以为原告结婚了，但其实原告没有结婚，依然构成诽谤。

甲报纸发布重磅消息，乙报纸为了抢头条，重复了这条消息，并声明消息来源是甲报纸，而且乙报纸并不相信这则消息。乙报纸构成诽谤，甲报纸如果明知道乙报纸会重复，甲报纸也需要对乙报纸产生的后果负责。但报摊除非明知道言论是假的，否则不需要负责。

损失

在介绍损失之前，我们要先介绍两个概念和两个英文单词。

两个概念是一般损失（general damage）和特别损失（special damage），前者指的是原告不需要证明任何实际损失，只需要证明诽谤的其他要件，法律会默认（presume）原告遭受了损失。后者是指原告需要提出证据证明自己的金钱损失（pecuniary loss），比如因诽谤导致被开除导致损失的薪水。但失去朋友、名誉损失、心情低落这类无法被证明的损失则不在其内。

两个英文单词指的是书面诽谤（libel）和口头诽谤（slander）。

对书面诽谤的口头重复依然是书面诽谤，此外电视和广播，虽然看起来是口头的，但被当作书面诽谤。

多数观点是，书面诽谤可以主张一般损失，原告不需要证明特别损失。口头诽谤则需要原告证明特别损失，除非是本质的口头诽谤（slander per se），包括以下4种：

1. 商誉或者职业技能。

原告是医生，如果被告说他手术经常失误，则原告不需要证明特别损失。如果被告说他有外遇，则被告需要证明特别损失。

2. 不雅的疾病，比如性病、艾滋病等暗示一个人有不良性行为的疾病，

3. 和道德有关的犯罪，或者

4. 女性的贞洁。

If a spoken defamation falls within one of the following “slander per se” categories, damage to reputation is assumed:
1. Business or Profession;
2. Loathsome Disease;
3. Crime with Moral Turpitude; and
4. Unchastity of a Woman.

真假和心态

诽谤的抗辩包括：同意（consent），真相（truth），特权（privilege）。同意很好理解。

真相是诽谤的完全抗辩。

Truth is a complete defense of defamation.

被告恶意造谣原告未婚先孕，但连原告自己都不知道的是，她居然真的怀孕了，原告无法起诉诽谤。

很多时候证明一件事的真实性十分困难，但原告要证明它的是假的同样困难。在普通法下，诽谤言论默认是假的，但大多数法院倾向于要求原告需要初步证明（prima facie）被告的言论是假的，MBE则通常会预设言论的真假。

网友造谣杨幂偷税漏税，网友固然没有证据证明杨幂偷税漏税，但法庭调查时，原告代理人也不敢当场否认杨幂偷税漏税，而只能说回去核实。如果原告拒绝回答这个问题，网友是否依然构成诽谤？【（2019）京0491民初29670号】

是否要求被告有过失则是另外一个问题。普通法、最高法院和各州关于这个问题都有不同的表述。在普通法下，诽谤是严格责任侵权，原告不需要证明被告有过错，这似乎是MBE的默认观点。但宪法第一修正案保障公民的言论自由，将诽谤定为严格责任侵权会极大影响人们说话的意愿，目前各州都要求原告证明被告具有一定的过失。

甲报纸发布重磅消息，乙报纸为了抢头条，重复了这条消息，并声明消息来源是甲报纸。如果乙报纸已经作了足够的努力核实这条消息并充分相信它的真实性，实务上不会认为乙构成诽谤。但这并不是MBE考试的默认观点。

宪法的精神是限制公权力，公民在评论公务员或者公众人物的时候，就应当享有更宽松的言论环境。所以，最高法院还设立了如下两个标准：如果是公务员（public official）或者公众人物（public figure）被诽谤，需要原告证明被告有真实恶意（actual malice）；如果是私人（private figure）但和公众利益相关（a matter of public concern），原告要证明被告至少有过失行为（negligence），且原告受到了真实损害（actual injury）。

公务员、公众人物	全国标准：要求被告有真实恶意
私人，但和公众利益相关	全国标准：要求过失以上
纯私人	各州标准：一般要求某种程度的过失，但MBE的默认观点是严格责任的。

真实恶意要求原告提供明确且可信的证据（clear and convincing proof）证明被告要么明知道言论是假的，要么理由怀疑是假的，却故意不去核实它的真实性——也就是重大过失。[New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)]

“Actual malice” is defined as publishing a statement with knowledge of its falsity or with reckless disregard for its truth.

我们还会在其他科目学习到恶意（malice）这个单词，它的定义和New York Times一案中大同小异，即“故意或重大过失”。

公众人物不必是政府雇员，包括明星、球星等大众熟知的人物，也包括在一定领域内积极露面和参与活动的人物。一个人可能在自己不知情甚至不乐意的情况下成为公众人物。

对于私人但是和公众利益相关的诽谤案件，最高法院要求（1）不得采用严格责任，（2）在没有真实恶意的情况下，不得使用惩罚性赔偿。[Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974)]

法院会个案判断一个事项是否是“与公众利益相关”，但芝麻信用分和类似支付宝出具的信用报告就不与公众利益相关，因为它纯属私对私使用。[Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc., 472 U.S. 749 (1985)]

诽谤类型	救济
书面诽谤 libel	一般损失/特别损失
一般的口头诽谤 slander	只能主张特别损失
本质的口头诽谤 slander per se	一般损失/特别损失
私人，但和公众利益相关的言论 involving private figures but concerning a matter of public concern	在没有真实恶意的情况下，不得使用惩罚性赔偿

特权

立法、行政、司法、准司法活动（假释委员会、难民委员会）中的言论，即使可能有诽谤的内容，都有豁免特权（privileged）。相应的，将这些活动准确报道或记录的言论也可以得到豁免。被法律要求刊登公告的报纸、电视等对刊登内容的诽谤言论豁免。对事情的合理评论可以得到豁免（书评、影评）。夫妻之间的沟通豁免。维护自己自由和财产的辩解可以得到豁免。

律师在辩护中毫无根据地主张第三人可能是凶手。律师可能会有职业道德的问题，但免于诽谤侵权。

被告因欠款土地可能遭到银行拍卖，他在对银行辩解避免拍卖时的言论，即使有诽谤内容，可以得到豁免。

如果言论的接收方有利益相关，而被告对发表该言论有合理义务，通常可以得到豁免。

原告的新房东打电话给旧房东，旧房东有合理义务对前房客进行评价。该言论可以得到豁免。

合伙人之间讨论是否应当让原告入伙，即使其中一名合伙人诽谤原告，也可以得到豁免。

简单地说，在有权利或者有义务发言时候，言论要么绝对免于诽谤之诉，要么必须要证明被告有真实恶意。

学校打算在两名博士后之间择一留任，并让他们评价对方，这属于有义务发表言论，如果过失发表了诽谤言论，可以得到豁免。但如果恶意中伤对方，或者大概率是假的言论故意不去核实，依然构成诽谤。

议员在国会辩论中突然发布了和立法毫无关联的恶意诋毁第三人的内容，该内容属于宪法保护的绝对豁免。转播议员言论的电视台、报纸通常可以豁免，但如果他们转播的目的是恶意扩大该诽谤言论对原告的影响，并不能得到宪法保护的绝对豁免。

如果法律要求广播或者电视必须播出某些内容，电台、电视台是绝对免于诽谤之诉的。[Farmers Educational Cooperative v. WDAY, 360 U.S. 525 (1959)]

侵犯隐私权

侵犯姓名和肖像

侵犯隐私权（invasion of right to privacy）包括故意和过失，其必须要符合宪法规范，即如果影响的是公务员、公众人物，或者与公共利益相关，原告需要证明的心态和损失参考前面关于诽谤的判例。

和书面诽谤一样，侵犯隐私权可以主张一般损失。

被告将原告的肖像用于商业用途，即使原告没有因此受到任何伤害——甚至可能还更出名了，原告依然可以主张她本可以通过商业签约获得的利益。

侵犯隐私权分为四种情况，第一种是未经许可使用原告的姓名和肖像用于商业用途，通常是指用于营销。

报道新闻时用原告姓名和大幅照片不会构成侵犯隐私，即使报纸是为了吸引眼球的商业目的。

钟老师在教案中经常用冰冰举例子，即使这样做书更畅销，也并不构成侵犯隐私权。但如果钟老师换成范冰冰，就构成侵犯隐私权。

侵犯私人事务或居所

以高度冒犯的行为打听或影响他人的私人事务或居所（private affairs or seclusion）属于侵犯隐私的侵权行为。

在他人家中装窃听器属于侵犯他人事务，在公众场合遇到明星未经同意拍照则没有达到“冒犯”和“私事”的标准。

注意这个侵权行为不需要对第三人公开任何信息就可以成立。

错误引导

虽然不直接诽谤，但通过暗示引导人们误以为原告持有某种观点，或者做过什么事情，使得一个理性的人感到高度冒犯，我们叫做把原告放置错误的曝光下（false light）。

Placing the plaintiff in a false light means attributing to them:
1. Views they do not hold, or
2. Actions they did not take.

原告恰好路过性病治疗宣传横幅时被被告拍下照片，被告将该照片大肆宣传，属于将原告至于错误的曝光下。侵犯隐私和诽谤不冲突，所以这个行为可能同时构成诽谤，如果陪审团认为该言论直接让人理解为被告宣传原告得了性病的话。

电影《手机》里严守一的原型是主持人崔永元，但导演塑造的严守一是一个对家庭不忠的伪君子，这种暗示很容易让人联想到崔永元也有不当行为。

不当曝光

将原告的私事不当公之于众（public disclosure of private facts）构成侵权的标准同样是让一个理性的人感到非常冒犯。公开可以查阅的记录不算私事。

将明星的不雅照公之于众显然是侵犯隐私的行为，即使这些照片是真的。但将一个人是强奸犯的事实公之于众则不算侵犯隐私，因为1、这很可能是可以查阅的公开记录，2、这与公众利益相关。

原告在朋友圈发了一些不希望被父母看到的言论，被告看到后立刻把他的朋友圈截图发给原告的父母，被告不算是侵犯隐私。

The tort of invasion of privacy can be categorized into four distinct types:

1. The unauthorized commercial use of someone’s picture or name without consent; 
2. Intruding into the plaintiff’s private affairs or seclusion; 
3. Placing the plaintiff in a false light; and
3. Publicly disclosing private facts in a offensive manner.

虚假陈述

虚假陈述（misrepresentation）理论即被告在交易过程中不诚实，它又分为：

1. 故意虚假陈述，一般我们直接用misrepresentation来表示，要求原告明知（intentional）陈述是虚假的，或者故意忽视陈述的真实性（reckless）；

欺诈（fraud）和虚假陈述（misrepresentation）通常来说是同义词。

2. 过失虚假陈述（negligence misrepresentation），用于商业交易或者专业咨询；

3. 严格责任虚假陈述，在产品责任中适用。

虚假陈述理论要求被告在实质性的事实（material fact）上撒谎并借此引发对方的信赖（induce reliance）。故意虚假陈述不需要相对性，被告对第三人撒谎，但原告基于信赖造成了损失，可以直接对被告主张。过失的虚假陈述要求被告的陈述是对原告作出的，或者至少知道原告会依赖他的陈述。

单纯不披露事实通常不构成虚假陈述，除非被告有义务这么做。

卖家明知道房子有一个重大瑕疵，合理的检查无法发现，卖家有义务披露给买家，否则构成虚假陈述。

如果只是虚假陈述意见（opinion），一般不构成虚假陈述，除非原被告的地位非常不对等。

卖家说法律允许房屋加盖到4层，其实只允许加盖到2层，卖家依然要负责。1、这不完全是陈述意见，隐含了他卖的房子可以加盖到4层这个事实，2、卖家对当地法律更熟悉，地位不对等。

原告需要证明因为虚假陈述造成了实际金钱损失（actual pecuniary loss）。

干涉合同

明知道原告和第三人之间有合同关系，或者即将形成合同关系，却故意去破坏它，造成原告损失，被告构成干涉合同侵权（interference with business relations）。

To establish a prima facie case for interference with business relations, the plaintiff must prove:
1. A valid contractual relationship or business expectancy;
2. The defendant’s awareness of that relationship or expectancy;
3. Intentional interference by the defendant causing a breach or termination of the relationship or expectancy; and
4. Damages.

干涉合同是一个故意侵权，需要将一般的商业竞争和干涉合同区分开来。

诬告陷害、滥用程序

诬告陷害（malicious prosecution）的要件包括：

1. 检方最初没有相当的理由（probable cause）起诉，
2. 被告恶意提供了虚假的证据导致原告被起诉，但
3. 原告最终被无罪释放，并且
4. 损失。

To establish a prima facie case for malicious prosecution, the plaintiff must prove:
1. There was no probable cause for the prosecution;
2. The defendant maliciously initiated criminal proceedings against the plaintiff;
3. The proceedings ended favorably for the plaintiff; and
4. Damages. 

我们区分一下诬告陷害和其他侵权易混的几种情况。

被告目击了抢劫，在指认的时候误将原告认为是抢劫犯。被告没有恶意的意图，不构成诬告陷害。

被告对原告怀恨在心，告诉警察死者和原告一直关系不好。被告并没有提供导致起诉的关键证据，只是编了一个虚假的线索让检方判断是否起诉，不构成诬告陷害。

被告对原告怀恨在心，给警方提供了一个虚假宣誓说看见原告在家制毒。警察因此将原告拘留，后因为没有证据而释放。被告构成诬告陷害侵权，但不构成非法拘禁侵权。

被告对原告怀恨在心，给警方提供了一个虚假宣誓说看见原告在家制毒。这个宣誓给警察制造了相当的理由进行搜查，没想到真的发现了毒品。因为原告最终被定罪，被告不构成诬告陷害。

被告是检察官，没有相当的理由就逮捕了原告，检察官在行使公职时免于诬告陷害的侵权诉讼，通常也免于非法拘禁的侵权，只能用其他工具约束检察官的行为。

大多数州已经将诬告陷害延伸到民事案件中，但是要证明被告（原案原告）没有相当的理由（probable cause）就恶意提起了民事诉讼是非常困难的。

滥用程序（abuse of process）是指恶意使用民事或刑事法律程序达到某种目的。比如在不同的法院对贫穷的原告提起没有根据的民事诉讼，而原告并没有经济能力同时应付如此多的诉讼。

诬告陷害和滥用程序是为数不多的要求被告有恶意意图（malice）的侵权。类似的还有对公众人物的诽谤。

滋扰

私人滋扰（private nuisance）是指显著、不合理地干扰原告的住宅安宁。

作为复习，侵入住宅（trespass to land）干扰的是屋主的独占（exclusive procession）。

声音、气味无法构成侵入住宅，但可以构成滋扰。但固体、液体污染物可能构成侵入住宅，也可能构成滋扰。

私人滋扰是否合理采用社区的标准而不是当事人的主观判断。

教堂的钟白天每小时敲一次，社区的人都没有意见。可惜原告上的是夜班，白天因为钟声无法入睡，起诉滋扰无法成功。

滋扰不是过失侵权，不考虑被告是否有过失。

在搬入社区之前就滋扰的存在是滋扰之诉考虑的因素，但不是完全的抗辩。

明知道社区被工厂污染依然要在片区买房并不会让原告完全无法起诉工厂，但工厂可以要求陪审团考虑该因素从而拒绝或降低原告的主张。

公共滋扰（public nuisance）是指社区的健康、安全或者物权收到了影响，但只有原告受到特别损害时才有权起诉，否则应当让公共部门起诉。

路上井盖被偷了并不是一般民众被滋扰的诉由，除非原告因此掉到坑里。工厂污染了社区公园也不是居民的诉由，即使居民每天都在公园锻炼。但居民可以要求州政府、州检查部门起诉。

对滋扰可以主张金钱赔偿，在金钱赔偿不可行或者不足以弥补损失的话，也可以主张衡平法救济。

Private nuisance is a substantial, unreasonable interference with the plaintiff’s use or enjoyment of property.
Public nuisance is an unreasonable interference with the health, safety, or property rights of the community.

和侵权有关的问题

替代责任

替代责任（vicarious liability）最常见的是雇主替代责任（respondeat superior），要求雇主为员工在履行职责（act within the scope of employment）中的过失侵权负责，并且允许在员工履行职责的路径中有一点点偏差（minor deviation）。

员工在拜访客户的过程中买了一杯咖啡，买咖啡期间的过失侵权，雇主要负替代责任。

员工周末开公司的车出去郊游，雇主不必为期间发生的过失负替代责任。

雇主只付司机往返仓库和工地之间的费用，不支付上下班的路费，则上下班过程中对外过失侵权，雇主不必负责。

但员工的故意侵权通常不由雇主负责，除非故意侵权是被雇主许可的，或者是其工作的一部分。

催收员以为是债务人的车所以没收，结果发现并不是债务人的车，无论这是故意侵权还是过失侵权，催债公司都有义务负责。

除了雇主为雇员负替代责任，合伙制企业的合伙人之间也要负替代责任。而父母-孩子，车主-驾驶人，保管人-被保管人（bailor-bailee）之间都没有替代责任的存在。

我们需要注意的是，不管有没有替代责任，被告可能自身存在监管过失，此时雇主负直接责任（directly liability）。

醉汉开车出了交通事故，虽然车主不用负替代责任，但如果他在借车的时候就知道驾驶人醉酒，则借车的行为本身就是有过失的，负直接责任。

员工周末开公司的车出去郊游撞到了人，雇主不必负替代责任，因为员工没有在职责范围内做事（act within the scope of employment）。但如果公司知道员工没有驾照，依然把车借给他，则雇主负直接责任。为了避免这类过失，根据工种的不同，雇主需要在聘用员工时进行必要的背景调查，如无犯罪记录、毒品测试、推荐信核查等。

父母虽然不用对小孩的过失侵权负替代责任，但是需要为自己没有看管好小孩的过失负责。比如3岁小孩伤害了保姆，如果父母知道孩子的暴力习性且没有告诉保姆，要负直接责任。

雇主替代责任（respondeat superior）指的是劳动关系（employer - employee）。常考的还有劳务关系（独立合同工，independent contractor）。判断是劳动关系还是劳务关系的因素有很多，可以从至少三个方面考虑：

1. 雇主安排雇员做什么，也指导雇员怎么做，但独立的合同工通常只被安排做什么，而自己决定怎么做。换言之，雇主控制雇员做事情的方式方法（manner and means）。
2. 雇主付给员工薪水，而劳务关系中付的是工程款。
3. 劳务关系没有员工福利，比如社保、养老金、休假薪水等。

这其中第一个要素是最重要的，选择题可以仅考虑第一个要素。在第三版法律重述中，雇员和独立合同工的区别的定义仅剩下做事的方式方法。

An employee is an agent whose principal controls or has the right to control the manner and means of the agent’s performance of work.
An independent contractor is an agent who is not subject to the principal’s control of the manner and means by which the agent conducts his work for the principal.

可以看到，第三版法律重述将雇员和独立合同工都定义为委托人（principal） - 代理人（agent）的关系。反过来，代理关系要么是雇主和雇员的关系，要么是委托人和独立合同工的关系。

代理关系又分为事实代理（actual authority）和表见代理（apparent authority）。我们会到论文篇再详细学习，但这里我们要先介绍表见代理，即委托人通过言语或行为让第三人可以合理地相信代理人有代理权限。

Apparent authority is created with respect to a third person when the principal causes the third person to believe that the principal consents to have the act done on his behalf by the person purporting to act for him. 

老板给供应商打电话，说自己的秘书下午会来采购10万元的木材。中途老板改了主意，让秘书不要去采购，却没有通知供应商。但秘书忘了老板的吩咐，下午依然去采购木材。虽然秘书没有事实代理，但第三人可以合理相信他有老板的授权，这就是表见代理。如果秘书签订了10万元以内采购木材的合同，老板就应当履行合同，或者对供应商承担违约责任。如果老板没有改主意，秘书就既有事实代理，也有表见代理。

在劳务关系中，委托人通常不为独立合同工的过失付替代责任。·

律师在签合同时自作主张进行了欺诈行为，客户是否要为律师的侵权负责？律师是独立合同工，客户大多数时候不控制律师做事情的方式方法，所以客户不必负责。

但以下情况是例外的：

1. 固有危险行为，

2. 无法被转让的义务（nondelegable duty），指地主、屋主需要维护房子的安全。

3. 原告基于对独立合同工有表见代理的信赖被侵权。

Vicarious liability of a principal for the torts of an independent-contractor agent may also arise in certain special circumstances: 
1. When the independent contractor is involved in an inherently dangerous activity;
2. When the principal has a nondelegable duty to maintain the safety of their premises and an independent contractor injures a third party on the property;
3. When the principal has held out the independent contractor to the injured party as an agent with apparent authority.

燃放烟花，虽然不一定是严格责任中异常危险的行为（abnormally dangerous），但如果委托人让独立合同工燃放烟花，委托人也需要为独立合同工的对外侵权负责，因为烟花至少是固有危险的行为（inherently dangerous）。

房东雇佣合同工修缮房屋，合同工因过失将锤子从屋顶跌落砸到了原告。维护房屋安全的责任是不能被转让给合同工的，所以屋主依然需要为原告受到的伤害负责。

空调商和安装商签订合同，让安装商负责安装一个区域内销售的空调，并在安装员的车上印刷空调的logo. 虽然安装商自己控制安装的方式方法，是独立合同工，但客户看到logo之后，能合理相信安装员具有表见代理，所以安装员在安装空调时的侵权行为，空调商要负替代责任。

酒吧有没有必要为醉酒的人的行为负责？通常认为没有，除非该州通过了酒吧法案（Dramshop Acts）。在这种法律下，如果明知道人已经或即将喝醉依然继续售酒，酒吧为产生的后果负过失或严格责任。

论文技巧： 我们来完整地看一个侵权的题。加州2021 July Q3

State Hospital, a public hospital funded and managed by State, entered into a contract with Cook’s Catering, a business owned and operated by Kimberly Cook, to provide onsite meal service to patients, staff, and visitors.

Recently, Denise Davis, the Chief Executive Officer of State Hospital, received a series of anonymous email messages threatening to carry out “a massive attack” at the hospital. In response to these threats, Davis decided to reassign a security guard from patrolling the kitchen area to patrolling the hospital lobby and entrance area. Davis did not share the information concerning these threats with anyone else at the hospital.

Several days later, Frank, a former patient, entered the hospital kitchen shortly before lunchtime and mixed peanut powder into a serving tray full of mashed potatoes. Neither Kimberly Cook nor any of her employees were present in the kitchen at the time because they had all left to use the restroom. A state health code provides that food served in a hospital must never be left unattended before, during, or after meal service in order to prevent contamination or tampering. At lunchtime, Patrick, a patient, consumed the mashed potatoes. Patrick, who had a serious allergy to peanuts, suffered severe injuries.

Patrick sued Cook, Davis, and State Hospital. Cook was found negligent for failing to comply with the state health code.

1. Is State Hospital liable for Cook’s negligence? Discuss.

这一题，你当然可以从过失四要件开始分析Cook是否有责任。但题目的重点并不在过失四要件，而在州医院是否承担替代责任。

SELECTED ANSWER A：

If State has waived sovereign immunity for negligence actions, then State Hospital may be liable for Cook’s negligence under the doctrine of respondeat superior.

Sovereign Immunity

At common law, a State sovereign could not be held liable for the torts of its agents or of itself. However, most jurisdictions have passed statutes that waive sovereign immunity for negligence actions. Thus, a State can be held liable for its torts in most jurisdictions, subject to damage caps in some jurisdictions. Here, State Hospital is a public hospital funded and managed by State. Thus, Hospital will be considered an agent of the State. Therefore, the traditional rule of sovereign immunity would prevent Patrick from holding State liable for both its own torts and the torts of Hospital’s agents. However, since most jurisdictions have waived sovereign immunity for negligence actions, the suit against State can likely proceed.

Respondeat Superior

The doctrine of respondeat superior allows a plaintiff to hold a principal responsible for the torts of its agents so long as the tort was committed within the scope of the agent’s employment. Principals are not liable for torts committed by independent contractors unless the principal owed a duty that cannot be contracted out.

Independent Contractor

State will argue that it cannot be held liable for Cook’s negligence because Cook is an independent contractor. A principal is not liable for the torts of independent contractors. To determine if an agent is an employee (servant) or an independent contractor, the Court will look to a variety of factors including (i) the business relationship and contract between State and Cook’s catering; (ii) whether State had control over the manners and means in which Cook performed; (iii) whether the job performance provided by Cook was the kind of performance typically provided by an independent contractor; (iv) whether the parties had thought they were in an employee-employer relationship; and (v) whether the job performed included a duty that could not be delegated.

State will argue that Cook is not an employee, but rather an independent contractor. Cook’s Catering is an independent company that State has contracted with in order to provide on-site meals. State will also point to the fact that it did not control the manner and means of Cook’s work -- Cook was free to provide meals however it saw fit. But Patrick will argue that this was more akin to an employee (servant) -- employer relationship because Cook was not just providing a finished product. Rather, Cook was required to be at the hospital daily and worked on-site in preparing meals.

Patrick’s strongest argument to hold State liable as master of the servant is to argue that the duty to provide safe meals could not be delegated. Patrick will argue that the safety of patients, staff, and visitors required that State provide safe food. A duty for safety of others cannot normally be delegated.

Therefore, the Court will likely conclude that Patrick can hold State liable for the torts of Cook’s Catering Service because the duty to ensure Cook’s compliance with the safety code that applies to hospitals could not be delegated.

2. Does State Hospital owe Patrick a duty to protect him from Frank? Discuss.

这里只问过失四要件中的duty，所以不要回答其他的三个要件。

SELECTED ANSWER B：

General Duty

By taking in Patrick as a patient, State Hospital assumed certain duties with respect to Patrick. In general, hospitals owe patients a reasonable standard of care in medical treatment. More generally, they owe patients a duty to act reasonably to protect them from foreseeable harms.

Here, whether State Hospital owed Patrick a duty to protect him from Frank likely turns on whether Frank’s actions were foreseeable. Frank was a former patient. If Frank had a propensity to try to harm other patients and the hospital knew about it, or if Frank had come to the hospital in the past to harm other patients, then the hospital would owe its patients a duty to protect them from Frank. Even if the hospital was not aware that Frank, in particular, would likely attempt to harm its patients, but was aware that former patients or others in general have in the past tried to tamper with the hospital food, the hospital would have such a duty.

A minority of jurisdictions will find that the hospital had a duty to act reasonably to prevent harm that occurred, regardless of whether the harm was ultimately foreseeable (although the foreseeability of the harm affects proximate cause analysis in a negligence action).

Statutory Duty

But independent of the above analysis, a statute or other law can give rise to a duty. A statute may give rise to a duty to protect a certain class of plaintiffs against a certain class of harms. If the statute is silent as to tort liability, then most jurisdictions will allow a finding of negligence per se based on the violation of the duty laid out in the statute if: a plaintiff in the class of plaintiffs the statute was designed to protect is harmed, and the harm is in the class of harms that the statute was designed to prevent.

Here, the state health code provides that food served in a hospital must never be left unattended before, during, or after meal service, in order to prevent contamination or tampering. The statute was likely designed to protect consumers of the food, e.g. the patients. Here, Patrick was such a patient who ordinarily consumed the hospital’s food. So, Patrick was in the class of plaintiffs the statute was designed to protect. Second, the statute was likely designed to protect against poisoning or other effects caused by “contamination or tampering.” Here, Patrick suffered an allergic reaction, and this is likely in the class of harms that the statute was designed to protect against. So, the Hospital likely owed Patrick a duty to protect him from food contamination, whether from Frank, or someone else. This duty is also likely non-delegable (see above for analysis).

3. What defense(s), if any, may Davis reasonably assert against the claim that she was negligent for her decision to reassign the security guard from the hospital kitchen? Discuss.

Eleventh Amendment

The Eleventh Amendment prohibits suits by citizens against a state without a state’s consent. However, state officials performing official duties may be sued under the stripping doctrine. But this doctrine only allows suits for an injunction, applying prospectively, and not for retrospective damages. Davis will argue that since she is the CEO of State Hospital, she is an employee of the state. Her decision to reassign the security guard was made as part of her official duties. She will therefore argue that a negligence suit against her is really a negligence suit against the state, that any damages would be paid out of state coffers since she was acting in her capacity as an employee of State Hospital (State Hospital is funded by the State), and that the Eleventh Amendment immunizes her against a suit for damages

Public Necessity

Davis may further argue that her actions in reassigning the security guard was in response to a public necessity. Where a party has a reasonable belief that actions need to be taken to protect the public interest, and reasonable actions are taken in response to such a belief, the doctrine of public necessity is a complete defense against negligence (as opposed to private necessity, which only provides a partial defense). Here, Davis received email messages threatening to carry out “a massive attack” at the hospital. Davis will argue that there was a public need to re-assign the security officer to prevent or mitigate the consequences of such an attack. The harm arising from “a massive attack” could far exceed food contamination or tampering. And the reassigning of a security officer was a reasonable response to such a threat. However, Patrick will counter that the threats were all anonymous and therefore Davis’ belief of a massive attack was not reasonable. Moreover, Patrick will argue that it is much more likely for food contamination or tampering to occur, since such occurrences are more frequent than “massive attacks.”

It is unclear how a court would rule on this defense, but the court will likely side with Davis.

No Breach of Duty

A breach of duty requires that the benefits of an action are outweighed by the risk and magnitude of the harm caused by the action. Using similar reasoning to the public necessity argument above, Davis can argue that she did not breach any duties at all. The benefits of preventing a “massive attack” likely outweighs the risk of re-assigning a security officer, because presumably the people from Cook’s Caterer would still be in the hospital kitchen. Moreover, any harm from food tampering is likely to be small. So, Davis did not believe she was leaving the hospital unattended and was justified in acting reasonably in doing so.

Comparative Fault

Davis can also further argue Cook’s Caterer was contributorily negligent. Most jurisdictions allow a reduction of damages for the comparative fault of another party, e.g. if that party’s negligence contributed to the damages. Davis’ re-assigning of the security guard was not the sole contributor to Patrick’s injury, Cook’s Caterer also contributed by leaving the hospital kitchen unattended. In fact, Cook’s Caterer was found negligent. Davis may therefore be able to seek contribution against Cook’s Caterer against any award against her.

Davis can further argue that Frank’s intentional tort constitutes an intervening action that was not foreseeable. If anything, Frank was the most culpable, having committed an intentional tort, while David and Cook’s were only negligent. Most jurisdictions will allow a reduction for an intervening intentional tort, and some jurisdictions will eliminate negligence liability altogether for another’s intervening intentional tort if it was not foreseeable. Because Frank intentionally contaminated and tampered with the food, leading to Patrick’s injury, Frank is at least partially, and possibly fully liable.

连带责任

没有合意的共同侵权人在责任可以区分的情况下，各自承担自己的责任（several liability）。

被告一和被告二在没有合意的情况下分别损坏了原告的衣服和包，则他们分别就衣服和包进行赔偿。

侵权人有合意（act in concert, engage in, common plan or design），或者虽然没有合意，但责任不好区分的情况下，共同侵权人承担连带责任（joint and several liability）。其中，joint是每个被告承担全部的责任，several是每个被告承担自己的责任，joint and several表明原告可以主张一个被告赔偿全部，也可以要求每个被告赔偿自己的份额。更进一步地，原告还可以根据被告的财力任意分配不同被告承担的比例，比如让原本负三成责任的被告偏偏承担七成的赔偿。被告承担责任后，多数观点（comparative contribution）认为，他可以再对其他侵权人主张他们少支付的赔偿，比如刚才承担七成赔偿的被告让另一名被告返还四成。

When joint and several liability is applied, a plaintiff can recover all the damages from any one of the liable parties, regardless of each party’s individual share of fault. It then becomes the responsibility of the defendants to sort out among themselves the proportions they owe.

最后还有一种joint liability，它没有形成一个单独的考点，至少在MBE中不是考点。我的讲义中提到连带责任一律指joint and several liability.

被告一和被告二商量好对原告泼咖啡，然后他们分别损坏了原告的衣服和包。虽然两被告可以清晰地指出他们的损害范围，但他们依然要对全部的损失负连带责任。甚至，如果被告二没有泼到，也依然要对全部的损失负责。在赔偿原告之后，二被告再私下或另行起诉划分责任。

被告一和被告二虽然没有合意，但都闯了红灯，发生车祸后飞出的零件伤到了原告。二被告都有过失，具体责任不好分配的时候，对原告承担连带责任。

被告一和被告二没有合意，发生车祸后飞出的零件伤到了原告，无法决定是谁的责任。二被告都不用负责，因为无法决定任何一个人有过失（breach）。即使用显然的过失理论（res ipsa loquitur），也只有二被告对事情的发生有控制（control）的时候，才将举证责任倒置。

原告的损失1000美金，两名有合意的侵权人负同等责任。原告起诉其中一名侵权人并获得1000美金后（satisfaction），不可以再起诉另外一名侵权人。支付赔偿的侵权人可以对另一名侵权人主张500美金。但如果原告选择原谅其中一名侵权人（release），他只可以对另一名侵权人主张500美金。

和死亡相关的权利

诽谤、侵犯隐私、诬告陷害等诉由在被侵权人死亡后诉由消失。其他的侵权允许在被侵权人死亡后由家属代为提起诉讼，可以主张的权益包括任何死者生前可以主张的权益（survival action）。

被告故意给死者造成严重的精神损失，死者不堪受辱选择轻生，死者生前的伤害和痛苦虽然都没有意义了，但死者的家属依然可以被告主张这些侵权损害。

被告诽谤原告，原告立案后在回家的路上车祸身亡。诽谤之诉随着原告的死亡不再有意义。

死者的近亲属还可以提出错误死亡（wrongful death）诉讼，主张因为被告侵权而失去的支持和陪伴。这部分资金不是死者遗产的一部分，死者的债权人无权主张。

被告侵权导致未成年原告的父亲死亡，原告可以主张抚养费用等。这类诉讼和前面死者遭受生前的痛苦、死者的财产损失并不冲突。

如果不是因为死亡，仅仅是受伤，大多数州支持夫妻之间的陪伴，或者父母需要孩子的陪伴。

被告将男子撞成植物人，男子可以在适当的代理下作为原告提出伤害诉讼，男子的妻子也可以作为原告主张她失去了丈夫的陪伴提出单独的诉讼。需要注意这两个诉讼都不是survival action，也不是wrongful death action.

还有的州支持生存概率减少的诉讼（loss of chance of survival action）。

因为医生的错误诊断，病人的病情耽误3个月导致生存概率下降了50%，虽然病人暂时还没有去世，但可以因为生存概率的下降提起诉讼。

这些诉讼都不是单独的诉由，需要结合前面的其他诉由（故意、过失、严格责任等）一并提出。被告对死者的抗辩也可以用于死者的家人。

Certain causes of action, such as defamation, invasion of privacy, and malicious prosecution, are extinguished upon the death of the aggrieved individual. However, for many other torts, the deceased’s family members or heirs have the right to initiate litigation on their behalf. Such legal actions, known as survival actions, permit the claim of rights that the deceased could have asserted during their lifetime.
Additionally, close relatives of the deceased can file a wrongful death lawsuit, seeking compensation for the loss of support and companionship resulting from the tortious act. Funds recovered in these actions do not form part of the deceased’s estate, ensuring that the decedent’s creditors have no claim over them.
If an individual is merely injured, many states recognize the loss of consortium, where spouses can claim damages for the loss of companionship, or parents can do so for the deprivation of a child’s company. 
Some jurisdictions entertain lawsuits related to a reduced chance of survival, termed as the loss of chance of survival action.