证据

证据概述

联邦证据规则

证据篇的视频仅对学员开放。

MBE的证据法考联邦证据规则（Federal Rules of Evidence, FRE）。所以单科参考书目就是：

Federal Rules of Evidence，联邦法院官网PDF，2020年版；
Federal Rules of Evidence，众议院官网（网页版），2023年版；
《美国联邦民事诉讼规则》，齐玎译，厦门大学出版社，第179页起是证据规则的2020年版本；
《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，王进喜，中国法制出版社。

各版本之间略有变化，但变化之处不是考点。

和宪法不同的是，该法条清晰易懂，你不会陷入最高法院在一个法条的不同解释之间左右横跳的恐惧，所以至少可以把法条从头到尾看一遍。但也并不能认为证据法就是一个背法条的科目。事实上，证据法是非常具有理科思维的科目。

FRE全文一共11条，每条一个规则、几个规则到十几个规则不等，比如第3条有两条规则，分别是Rule 301和302，而第4条有15条规则，从Rule 401到Rule 415. 证据法同时适用民诉和刑诉，细微的区别会被注明。

和宪法一样，我会用FRE原文的顺序来讲。

救济

Rule 103规定即使采纳了不该采纳的证据，如果一方想以此为由提起上诉，必须

影响一方的实质权利（substantial right），
及时反对（object）或者要求从笔录中删除（move to strike），同时要
说明反对的原因，除非从当时的情景来看很显然。

如果排除了不该排除的证据，如果一方想以此为由提起上诉，必须

影响一方的实质权利（substantial right），并且
向法院披露证据的实际内容（substance），除非从当时的情景来看内容很显然。

法官只要明确表示采纳或排除某个证据，不需要单独提出反对，就可以保留到上诉。如果是显然且影响到实质权利的错误（plain error affecting a substantial right），法官可以自行注意到并纠正。

初步问题

Rule 104规定关于证人是否有资格作证和证据是否能被法庭接受的初步问题（preliminary question）由法官作出，不用被证据规则拘束，除非涉及保密特权。

辩诉交易过程中被告人的陈述通常不可以作为证据。法官在决定一个陈述是否是在辩诉交易的过程中作出的时候可以使用传言证据（hearsay），但不可以采纳被告人和辩护人之间的保密谈话（保密特权的内容）。如果检察官将被告人和辩护人之间的通话提交给法院，要求法院根据该内容决定采纳被告人在辩诉交易中的陈述，辩护人当然会提出反对。此时，法官要自己先决定该谈话是否属于保密特权，如果属于保密特权，法官要予以排除，并在决定被告人陈述是否可以作为证据时要装作不知道他和律师之间的谈话。这比陪审团——大多数时候他们无法接触不能被采纳的证据——更精神分裂一些。

Rule 104还规定法院应当将认为不应该披露给陪审团的问题放在初步问题听证会，这默认了初步听证会是没有陪审团的。

被告人的认罪陈述是否能够被采纳必须放在初步问题听证会——如果先让陪审团听到被告人的认罪陈述，再根据证据规则排除，无论法官如何要求陪审团忽视他的陈述，也不可避免地对被告人造成损害。

FRE不适用于大陪审团，在大陪审团程序中，连能提反对的律师都没有。FRE也不适用于量刑、引渡、保释（bail）、缓刑（probation）等听证会。但同理，保密特权，比如律师-客户特权，在这些程序中通常是存在的。

但如果说凡是没有陪审团的程序都不适用于证据规则是错误的。只要双方合意，绝大多数案件都可以绕过陪审团直接由法官审理，那么法官也是先决定哪些证据能用，然后装作不知道那些不能用的证据，用能被采纳的证据说理判决。在MBE的题目中，try to the court和bench trial是一个意思，指没有陪审团的庭审，法官既审理法律，又审理事实。

为了方便起见，我的讲义会将事实的审理者（trier of fact）统称为陪审团，这就包括了由法官审理的案件中的法官。陪审团不能接触的材料，法官在审理事实时会视而不见。

Rule 104特别说明如果刑事案件的被告人在初步程序中作证，并不代表他一定要在其他问题上作证。

在初步听证中，被告人作证说他供述的时候被拒绝让律师在场，法官于是排除了他的一切供述。在庭审时，检察官不得以他在初步程序中作证为由强制要求被告人出庭作证。

限制使用

民事诉讼不一定只有原被告双方，刑事诉讼也不一定只有一名被告人。Rule 105规定证据如果只能针对一方使用，而对另一方是不可使用的，法官必须要在当事人请求的时候详细地指示陪审团如何使用证据。类似的还要某个证据有可能只能用于某个目的，但不能用于其他目的，法官同样要指导陪审团这么做。

张三被指控盗窃，法庭上他作证自己从未被捕，检方立刻提供证据证明张三此前多次因涉嫌盗窃被捕，但最后都没有证据被释放了。辩护人要求法庭给陪审团指示，法庭于是告诉陪审团逮捕记录只能用于证明张三在法庭上撒谎，不能用于证明张三有盗窃行为。这就是经典的反驳证据（impeaching evidence），只能用作反驳使用。

可以看出，让陪审团在考虑证据应当被排除的问题时完全无视证据的存在似乎很难做到。如果对陪审团造成的偏见（prejudice）显著超过（substantially outweigh）了证据可能带来的价值（probative value），法官依然可以排除证据。

我们在这里学到了两个话术，一个是证据价值probative value，一个是超过outweigh. 这是证据法的常见话术，也是写作题经常要考到的。

禁断章取义

Rule 106规定，如果一方提交书面证言的一部分，那么另外一方就有权提供这份书面证言的其他部分、或者其他的书面证言用于反驳。扩充的部分以保证双方公平，对先提出的一方进行适当反驳，确保没有断章取义或者主观片面为限。

禁断章取义的思想会贯穿证据法的各个方面。

证据分类

FRE本身没有对证据进行分类。但为了方便讲解，我们要区分直接证据（direct evidence）和间接证据（circumstantial evidence）；证词（testimonial）、书证（documentary）和实体证据（real evidence）。

关于被告人是否到过凶案现场，如果有人亲眼看到被告人从凶案现场出来就是直接证据，凶案现场的鞋印和被告人一致就是间接证据。

证明标准

我们已经在刑诉中学过了证明标准，作为复习，刑事案件的定罪标准是排除一切合理怀疑（beyond all reasonable doubt），但积极抗辩的证据标准可以由州法制订，一般是被告人提供大于对半开的证据（preponderance of the evidence）证明他虽然有犯罪行为，但不可罚。

民事案件中普遍采用大于对半开的证据标准。作为对比，中国的民事案件标准是“高度盖然性”，类似于普通法中清晰可信的证据（clear and convincing evidence），它对提出主张的人——通常是原告——有更高的要求。

常识

司法确认

Rule 201规定以下内容可以不需要提供证据就被法院认定为事实，这个过程叫做司法确认（judicial notice）：

在法院管辖范围内普遍知道的事情，或者
很容易从不容置喙的信源知晓的常识。

位于圣荷西的联邦法院可以确认如下事实：1、当地有一个国际机场；2、当地超过1/3的人口是亚洲人；3、当地夏天平均温度在21摄氏度左右，冬天平均温度在10摄氏度左右；4、2022年6月21日是当年白天最长的一天，这天05:47日出，20:31日落；5、人体正常体温平均在36-37摄氏度之间；6、O型血的小孩不可能是AB型血。7、《自然》杂志是一本权威的期刊。

法院通常会在当事一方主张的时候进行司法确认，但法院也可以自行进行司法确认。无论采取哪种方式，当事人都有权利提出意见（to be heard）。

原告希望法官司法确认被告的血型是O型。法官可以在有足够权威的检测结果时进行这样的确认。但无论检测结果多么权威，被告依然有权利对法官提出意见。

在民事诉讼中，司法确认的结论是最终的（conclusive），无论有多少相反的证据都无济于事。在刑事诉讼中，法官必须指示陪审团可以，但也可以不将司法确认当作结论使用（may or may not accept the noticed fact as conclusive）。

在刑事诉讼中，法官只能这样指示陪审团：本庭通过查询日历确认2022年6月21日是星期二，你们可以，但也不是必须把这件事当结论使用。

这是因为宪法第6修正案规定刑事诉讼中任何事实都必须由陪审团认定，法官不能越俎代庖。

FRE没有对法律事实进行规定，但习惯上法院可以对法律进行司法确认。

法官可以这样指示陪审团：如果你们排除了一切的合理怀疑，就必须判被告人有罪（If you have excluded all reasonable doubt, you must find the defendant guilty）。事实上，这是非常经典的陪审团指示。

预设

在刑诉中，检察官负责证明犯罪的所有要素，但被告人负责证明积极抗辩。民诉的证明责任有一个全世界通用的标准：谁主张谁举证。但是，法律或者习惯约定了一些事情不需要证明，而是留待对方反驳，这叫做预设（presumptions）。

一个人消失7年可以推定为死亡。在民事案件中，原告如果证明某人消失了7年，法官应当指示陪审团认定这个人已经死亡。和司法确认一样，在刑事案件中，法官不能要求陪审团必须采纳该预设（如果它对被告人不利），陪审团要根据可采纳的证据排除一切合理怀疑确认被害人已经死亡。

证据法中常见的预设包括当事人默认是精神正常的（包括刑事案件被告人）；默认死者并不是自杀（但刑事案件中不会）；默认开车的人要么是车主，要么是车主的代理；默认寄出的邮件都送达了；默认被告有资产可被执行，而债务可以履行；默认婚姻都是合法的，子女都是婚生的（legitimate）；默认政府的官员都会依法行事。

但Rule 301规定，预设并没有倒置证明责任。只要反对预设的人提出一些与预设冲突的证据，预设就失败了。

如果被告作证说上个月刚和原告主张消失7年的人通话，预设就不复存在。原告需要提供大于对半开的证据证明这个人已经死亡，仅仅消失7年是不够的。证明责任也没有转移，并非这个人只要消失了7年，就由被告提供大于对半开的证据证明这个人没有死亡。

在侵权篇中，我们学过显然的过失（res ipsa loquitur），如果一个事故不是因为被告违反义务通常不会发生，它允许陪审团从事故的发生本身推定被告违反了义务。在民诉篇中，我们还会学习如果持有证据的一方拒绝交出证据，可以推断证据对该当事人不利。

作为复习，法官不决定被告有显然的过失（res ipsa loquitur），法官只判断一个合理的陪审团是否可能在原告没有提供任何被告违反谨慎义务（breach）的证据的情况下，从事故本身推断出被告显然是有过失的。如果法官认为可以，他还是要把究竟能否推断出被告有过失交给陪审团。

作为复习，原告提供了刚好达到立案标准（establish a prima facie case）的证据，法官只是会让诉讼继续进行，不会当然判原告胜诉，如果被告不提供任何证据，法官会让陪审团决定原告的证据是否充分。但如果在诉讼过程中，原告的证据越来充分，达到了任何合理的陪审团都不会判被告胜诉的时候，被告就有了反驳的义务，否则法官可以绕过陪审团直接判原告胜诉（JMOL / Directed Verdict）。反过来，如果直到开庭原告甚至都没有能提供达到立案标准（establish a prima facie case）的证据，法官大概率会直接判原告败诉。

刑事诉讼中无论检方的证据多么强大，法官都不可以直接判被告人有罪。但如果一个合理的陪审团都不会判被告人有罪，法官可以直接宣布被告人无罪（Judgement of Acquittal / Directed Verdict）。

但也有一些预设不接受反驳。

在过失侵权诉讼中，被告违反法律就默认违反了谨慎的义务（negligence per se），无论被告提供材料证明自己多么谨慎也无济于事。

在中国，不满12岁的未成年不负刑事责任。美国联邦规定11岁以下未成年不负刑事责任，即使检察官证明他心智多么成熟也无济于事。但大多数州并没有规定刑事责任年龄。

特权

律师-客户保密特权

保密特权（privilege）在证据法中的意思是根据谈话双方身份的特殊性，依法不能用作证据的内容。Rule 501规定特权依然沿用普通法在美国各法院的适用方式。所以光背法条并不能学习特权。

普通法最重要的特权是历史悠久的律师-客户保密特权（Attorney-Client Privilege），即律师和客户之间和法律业务有关的谈话不得用作证据。

Communications between an attorney and client made during professional consultation are privileged from disclosure.

律师的定义是让客户合理相信是律师的人（reasonably believed to be a lawyer），律师-客户关系的形成也是用合理的标准。客户可以是自然人或法人，如果是法人，和律师之间的沟通可以由任何高管或指定的员工进行。客户也可以派代表去和律师沟通，律师也可以指定代表和客户沟通。所有的这些沟通如果本来没有打算对第三人披露，就属于律师-客户特权保护的内容。

企业希望寻求律师帮助破产事宜，在律所会议室，企业派出的员工向律所前台小姐姐介绍了企业目前的财务状况。虽然不是高管，虽然对方也不是律师本人，但落在律师-客户关系的框架以内，依然是保密的。

律师、客户与必须在场的第三方沟通，或者指派客户与必要的第三方沟通，交流依然是保密的。必须在场的第三方包括律师助理、翻译、护理人员、会计等，但不包括当事人的家人。

律师指派客户去找指定医生进行检查，客户和医生之间的谈话是保密的。如果客户和医生说了什么不该说的话，对方律师不能强制医生或客户就他们之间的谈话内容作证。

客户和律师谈话的时候让表妹在场，但表妹并没有为他们的谈话提供任何帮助。这说明他们之间并没有打算为谈话保密，对方可能会要求表妹、律师和客户中的任何人就他们的谈话内容作证。如果被第四人听到，也可以让第四人作证。

客户和律师在电梯间谈话，内容被第三人听到，第三人可以就他们的谈话内容作证。原因同样是因为他们没有为他们的谈话保密。但客户和律师明明是在密闭的会议室谈话，只是被第三人装了窃听器，虽然第三人已经知晓了他们的谈话内容，却并不能将谈话内容作为证据。

始终记得律师-客户特权的持有人是客户，不是律师。在客户同意的情况下，特权可以被豁免（waiver）。

被告人被指控强奸罪，被告人质疑被害人是中途改口的，被害人在案发后第一时间就咨询了律师声称自己被强奸，他可以要求法院强迫律师出庭就他们之间的谈话作证。

Rule 502规定如果一方主动披露部分特权保护的内容，对方可以要求合理披露更多的内容避免断章取义。

客户在一次庭审中作伪证，客户与检察官协商以不起诉换取客户指证律师教唆作伪证。在审判律师的法庭上，客户可以就他和律师之间的谈话作证，律师不得援引特权。但一旦客户这么做，律师可以要求客户就他们之间更多的谈话内容作证（客户视为放弃了特权），如果律师认为客户在撒谎，律师也可以自行作证，或者要求允许在场的其他人（比如翻译）作证反驳客户的说法。

Rule 502还规定如果一个本来不能披露的内容（比如工作成果）被不小心披露了，披露人只要及时补救，特权依然存在（no waiver）。

如果律师同时代理多个当事人，视为互相之间放弃了保密特权。

律师同时代理甲和乙，后甲和乙反目成仇，甲可以要求律师就共同代理期间、律师和乙之间的单独谈话内容作证。

和中国一样，保密的期限是永久的，客户不明示放弃特权默认没有放弃。所以即使客户终止代理，甚至去世，保密特权依然存在。

保密特权有如下例外：

咨询未来的违法犯罪。

客户咨询律师如何运输境外的一批毒品入境才能逃脱法律的制裁，该内容不受律师-客户特权的保护。但需要注意律师并不是必须，且很有可能并不能，主动披露谈话的内容给执法机关。

注意，咨询过去的违法犯罪，无论多么恶劣，永远都是被特权保护的内容。

律师和客户之间的纠纷。

常见的情形有：律师起诉客户索要律师费，客户起诉律师执业过失，客户投诉律师到律协。这三种情况下，律师都可以就他和客户之间的谈话作证。

律师的服务是案件的争议焦点。

常见的情况有：客户说自己不是故意违法，是律师叫自己这么做的；或者在上诉的过程中，客户说律师并不胜任（incompetence），所以案子应当重审。如果客户一边这么主张，一边还引用特权不披露他和律师之间的谈话，显然是荒谬的。

客户的身份信息通常不是保密特权的内容，包括律师费。除非披露客户的信息本身就暗示了客户咨询的法律业务。

税务局要求律所披露财年所有客户的名字和收费，律所不得援引保密特权。

检察官要求律师披露某天咨询交通肇事罪的客户的名字，律师可以援引特权。

客户和律师的法律咨询和沟通才属于保密特权的内容。市场、商业、财务、声誉等意见不属于保密特权的内容，仅仅闲谈更不属于保密特权的内容。

客户是律师的好友，第一天打电话和律师以好友的身份抱怨自己丈夫出轨，第二天签约律师代理自己的离婚诉讼。第一天通话的内容并不是保密特权的内容。

本来就可以被取证发现的事情，不会因为转发给律师就变成了保密的内容。

客户把自己的银行流水发给律师，但这些流水本来就可以通过去银行调取轻易获得，所以并不会因为他转发给了律师而变成保密的内容。当然，他如果在邮件中对这些流水进行解释和评论，这些内容是保密的。

保密特权限于沟通，律师看到的事情和接触到的物品不一定是保密特权的内容。

客户走进律师事务所，将凶器递给律师。凶器不是保密特权的内容，律师必须在检察官在强制取证时交出。此外，律师的所见（客户走进律所将凶器递给律师这件事情）也不是保密特权的内容。

工作成果

工作成果（work product）不一定是基于双方谈话，所以不用特权一词，但依然是MBE考试的重要内容。工作成果保护的是一方为了诉讼特地准备的材料。

从定义看，工作成果不一定是律师准备的，可以是当事人自己、顾问、保险人、代理等准备的。工作成果必考的例外是，如果对方对材料有实质性需要（substantial need），且通过其他手段获得极其困难（undue hardship），就可以调取己方的工作成果。但是，律师的庭审策略、法律意见等是绝对保密的。

Work product refers to materials prepared in anticipation of litigation, and is generally protected from disclosure. An exception to the work product doctrine arises when the opposing party demonstrates a substantial need for the materials and shows that obtaining them through other means would result in undue hardship. Nonetheless, “opinion work product,” which consists of mental impressions, conclusions, opinions, or legal theories of the disclosing party, remains strictly confidential and is not subject to disclosure.

律师采访了一名证人获得了一些线索，他在笔记上记下了线索，并评论到：“证词对我们不利，如果对方传证人出庭，我们要反对，请调查员查一下证人的黑历史和利益相关的线索。”幸运的是，证人在被采访后移居外国了。对方此时可以因为取证极其困难要求律师披露采访的内容，但不可以披露律师的评论。当然，律师即使需要披露谈话的内容，该内容大概率是传言（hearsay），无法作为证据使用。

一方可以豁免（waive）保密特权和工作成果，披露的内容以主动豁免的为限，此时对方有权利要求披露合理相关的更多内容。

和配偶有关特权

MBE常见和配偶有关的特权包括配偶豁免（spousal immunity）和配偶沟通特权（marital communications privilege），前者指的是在刑事案件中，被告人的现任配偶可以拒绝作证。

“现任”指的是在庭审时结婚的配偶，哪怕在庭审前一天结婚也可以拒绝就结婚之前的事情作证；但反过来，只要离婚了，就可以被要求就婚姻存续期间发生的事情作证。“配偶”的意思是有合法婚姻，包括同性婚姻和异性婚姻。“可以”的意思是“也可以不”，配偶如果愿意作证，被告人无法阻止。“拒绝作证”的意思是不上证人席就任何事情作证，不仅限于配偶之间的沟通。

配偶沟通特权是指婚姻存续期间，婚姻的任何一方都有权主张双方保密沟通不得被用作证据，不仅仅限于刑事诉讼。

在上例中，如果已经离婚，虽然可能被强迫上证人席，但依然可以拒绝就婚姻期间的保密谈话作证。“保密”的标准参考律师-客户保密特权的“不打算为外人所知”，所以和第三人的通话内容如果被配偶听见了，不属于配偶沟通特权的范围。和配偶豁免不同的是，不仅仅证人可以拒绝作证，被告人也可以主张他们的谈话不得作为证据。另外一个不同点是，看到的事情不在该特权内，所以即使被告人不同意，但只要证人愿意，或者即使双方都不同意，但是已经离婚了，“我亲眼看到被告人杀害了被害人”的证词应当被采纳。

	豁免	谁主张	婚姻关系	案由
Spousal Immunity	作证本身	证人	要求现任	刑事
Marital Communications Privilege	双方保密沟通	双方都可	存续期间	不限

注意两类婚姻特权都不适用于夫妻之间的诉讼，或者涉及针对双方任何一人的小孩的诉讼。

其他特权

FRE不承认医生-病人特权，所以一般医疗程序中医生和病人的谈话是可以被要求披露的。同理神职人员-忏悔者（clergy-penitent），会计-客户，记者-线人之间的沟通虽然在很多州可能纳入了特权，但并非MBE的考点。如果MBE题中告诉你该特权的存在，可以参考律师-客户保密特权的处理方法。

律师如果指示客户去找医生做检查，医生的检查结果落入律师-客户特权。但如果客户在没有告诉律师的情况下找医生，对MBE考试而言，医生的检查结果、意见等就没有任何特权。

记者了解到在途的恐怖袭击，法庭要求记者披露线人，对MBE考试而言，即使有特权的存在，法院的命令永远要遵守（除非问的本身是法院命令的正确性，或者上诉法庭应当维持还是推翻）。其次，MBE不承认记者-线人特权，记者必须出庭。

最高法院通过判例确立了心理医生、精神科医生（psychologists and psychiatrists）或社会工作者（social worker）和病人之间的特权，其范围参考律师-客户保密特权。[Jaffee v. Redmond, 518 U.S. 1 (1996)]

社会工作者为人们，尤其是老年、小孩、残疾人等弱势群体，在家庭、社会生活中遇到的种种难题提供咨询和解决的办法。比如家庭的巨大变故、虐待、重病、失业、意外怀孕等。社会工作者也可以提供心理咨询，但相比心理医生，社会工作者更侧重事情的解决方法，而不仅仅是心理上疏导。

如果当事人的精神状况是案件的直接争议，通常就不适用于精神科医生-病人特权，比如病人以精神疾病为刑事抗辩，抗辩成立后的精神治疗（civil commitment proceedings），IIED或NIED的诉讼，证人是否适格的听证会等。

证人

资格

Rule 601规定证人（witness）默认都是有资格的，602规定证人必须对亲身经历的事情作证（have personal knowledge），603规定证人必须要宣誓诚实作证，604规定如果证人要求翻译，翻译必须有资格（qualified），同时要宣誓真实、准确地翻译。

普通法规定了一些没有资格作证的情形，比如当事人配偶、罪犯、有利益冲突等，但这些惯例都已经被立法剥夺。考得最多的是未成年和和精神病人通常有资格作证，只要他们能在事情发生的时候感知事物、在作证的时候表达事情即可。所以即使是5岁的小孩依然可以作证。当然，他们可能会遭受密集的可信度的攻击。

Rule 605和606分别规定法官和陪审员（juror）不能在自己审理的案件中作证。但如果当事一方提出陪审员裁决效力问题，陪审员可以就合议期间发生的可能影响他们公正裁决的事项进行作证。

如果合议期间有陪审员表达了仅仅因为被告人是西班牙裔就裁决有罪的言辞，其他陪审员可以就歧视的言论作证。[Peña-Rodriguez v. Colorado, 580 U.S. 206 (2017)]

FRE没有引入死人法案（dead man act），但如果适用州证据法审理案件大概率会有类似的规定，具体内容是在民事诉讼中，如果证词对证人的财产权利有益，证人不得就死人生前说的话作证。

原告起诉继承人，声称死者在生前将专利权赠与了原告。在有死人法案的州，原告不得就死者生前的赠与言论作证，因为没有人可以反驳他的证词。当然，原告可以提供书面证据，比如死者的遗嘱、赠与文书。原告也可以提供利益不相关的第三人的证词。

证人的可信度

虽然是诉讼法的内容，但我们有必要在证据法篇介绍对证人盘问的顺序。通常由传唤证人的律师先问，这个叫直接盘问（direct examination），随后由对方律师盘问，这个叫交叉盘问（cross examination）。交叉盘问是对抗制的精髓，也是普通法诉讼中用来发现事实最重要的工具。MBE考试一般到交叉盘问为止。

原告律师传被告作证，依然由原告律师先盘问，这个盘问是直接盘问。

交叉盘问之后，己方律师可以要求再次直接盘问（re-direct examination），通常用于弥补刚才被对方律师攻击的证人诚信问题，或者让证人澄清证词的前后不一致之处。只要不过分纠缠证人，法官通常会允许双方律师继续盘问证人（re-cross, re-re-direct）以充分挖掘事实。

Rule 607规定任何一方（party），包括传唤证人的一方，都有资格攻击证人的诚信（attack the witness’s credibility）。

Rule 607. Who May Impeach a Witness
Any party, including the party that called the witness, may attack the witness’s credibility.

攻击证人最简单的方式就是让他在法庭上的说辞前后矛盾，甚至主动承认自己撒谎了。这样证人的证词就会被陪审团大打折扣。但这种情况并没有什么考点，考点依然在用一些外部证据，甚至毫不相关的事情来攻击证人的诚信。

可以直接使用和证人证言相冲突的外部证据（extrinsic evidence）攻击证人的诚信。但不能是不重要的附带事项（collateral matters）。

证人目击被告在交通事故中逃逸，律师问证人：你当天穿什么颜色的衣服？证人回答穿红色的衣服。因为这是不重要的附带事项，律师不允许再引入外部证据证明当天证人穿的是绿色衣服。但如果是问的被告衣服的服色，显然就不再是附带事项，因为证人有可能看错了人，或者干脆就是在信口雌黄，律师当然就可以引入外部证据。

可以攻击证人的判断力，比如听觉、视力、精神状态。

上例中，如果证人还就红绿灯作证，“证人当天穿什么颜色的衣服”就不再是不重要的附带事项，律师可以提供外部证据证明证人当天穿的是绿色衣服，用来证明证人对颜色的判断不准确。

可以用证人之前的陈述攻击证人前后矛盾，通常是传言证据（hearsay），我们会在之后传言章节详细讲述。
证明证人有利益相关导致偏袒（bias）的证据几乎永远可以使用。

证人持有被告公司的股票即使和案件没有任何关系，也可以用来证明证人为了自己的利益帮着被告说话。

我们通常不能引入证据仅仅为了证明证人是诚实的、可信的。但Rule 608允许对方传唤其他证人来攻击目标证人的诚信，包括他的个人意见（opinion）和名声（reputation）。作为弥补，证人被攻击的一方可以

再次传唤被攻击的证人（re-direct），对攻击证人的证词进行解释（rehabilitation），或者
传唤被攻击证人的品格证人，提供相反的意见和名声。

Rule 608(a)
A witness’s credibility may be attacked or supported by testimony about the witness’s reputation for having a character for truthfulness or untruthfulness, or by testimony in the form of an opinion about that character. But evidence of truthful character is admissible only after the witness’s character for truthfulness has been attacked.

当事人的品格	证人的品格（诚信）
和案件不直接相关的品格证据通常不得采纳，除非 1. 刑事案件的被告人可以率先赞扬自己，检察官可以反驳，但不得率先提出；2. 刑事案件的被告人可以率先贬低被害人，检察官可以反驳或者攻击被告人相同的品格，但不得率先提出； 3. 检察官还可以交叉盘问被告人的品格证人，询问他是否知道关于被告人相关品格的具体事项，但不得引入外部证据；4. 在凶杀案件中，如果被告人主张被害人是挑起事端的人，检察官可以传唤品格证人。	证人默认都是诚信的，所以不得引入证据仅仅证明证人是诚信的。但可以引入品格证人攻击证人的诚信，作为弥补，被攻击的证人可以再次被传唤，或者可以提供相反的意见和名声。

当事人的品格

证人的品格（诚信）

和案件不直接相关的品格证据通常不得采纳，除非 1. 刑事案件的被告人可以率先赞扬自己，检察官可以反驳，但不得率先提出；2. 刑事案件的被告人可以率先贬低被害人，检察官可以反驳或者攻击被告人相同的品格，但不得率先提出； 3. 检察官还可以交叉盘问被告人的品格证人，询问他是否知道关于被告人相关品格的具体事项，但不得引入外部证据；4. 在凶杀案件中，如果被告人主张被害人是挑起事端的人，检察官可以传唤品格证人。

证人默认都是诚信的，所以不得引入证据仅仅证明证人是诚信的。但可以引入品格证人攻击证人的诚信，作为弥补，被攻击的证人可以再次被传唤，或者可以提供相反的意见和名声。

Rule 608还规定可以在交叉盘问时用证人之前与诚信相关的具体行为（specific instances of conduct）询问证人自己，或者证人的品格证人，用于攻击或支持证人，但不得引入外部证据，包括因为不良行为产生的结果，也不得恶意（bad faith）提问。

Rule 608(b)
Except for a criminal conviction under Rule 609, extrinsic evidence is not admissible to prove specific instances of a witness’s conduct in order to attack or support the witness’s character for truthfulness. But the court may, on cross-examination, allow them to be inquired into if they are probative of the character for truthfulness or untruthfulness of:
(1) the witness; or
(2) another witness whose character the witness being cross-examined has testified about.

律师可以问证人是否大学有一次考试作弊，如果证人否认，律师不得再引入外部证据，也不得问证人是否因此被大学开除（因为这等同于外部证据）。律师也不能在没有任何根据的情况下如此提问。

原告传证人甲作证后，希望接下来传证人乙证明证人甲是可信的。这是不可以的，证人默认都是可信的。

原告传证人甲作证后，被告传证人乙认为甲经常撒谎（意见），或者大家都认为他喜欢撒谎（名声）。被告继续盘问证人乙是否知道原告有一次挪用公款，这是不可以的。被告盘问自己传唤的证人，是直接盘问，但只有交叉盘问才能问具体事项。

原告传证人甲作证后，被告传证人乙提供证人甲不诚实的意见和名声。原告可以盘问证人乙，问他知不知道证人甲曾经拾金不昧。具体行为不仅可以用于攻击，也可以用于支持。

Rule 609规定可以用证人之前的犯罪记录来攻击证人，和608不同的是犯罪记录可以引入外部证据。任何与诚信相关的犯罪（欺诈、伪证等）都在609的范围内。但如果是和诚信不相关的重罪（可以判一年以上监禁），我们用平衡测试来判断是否排除，即证据带来的偏见是否会显著超过（substantially outweighs）它的证据价值。如果证人是刑事案件的被告人，我们认为与诚信无关的重罪偏见太大，但如果其证据价值超过（outweigh）带来的偏见是必须被采纳。

一旦当事人上了证人席，我们就要同时用第4条和第6条来处理问题。所以，是否让刑事案件的被告人上证人席作证是我们在美剧中经常看到的让律师颇为头疼的问题。如果不作证，那么之前的犯罪——哪怕是和诚信相关——也是不能用的，除非是用来证明动机、手法、身份等（MIMIC）。但只要上证人席作证，之前的伪证罪就一定可以用来攻击证人的诚信问题，而诚信无关的重罪史通过了平衡测试也可以用来攻击诚信问题，但不能用来证明本次进行了类似的犯罪。

攻击对象	希望引入的材料	规则
当事人（不必是证人）	先前的犯罪或坏行为	不得用来证明其有重复该行为的倾向（propensity），但可以用来证明MIMIC.
证人	先前不诚信的行为（尚未定罪）	只可以询问，不得引入外部证据
证人	和诚信相关的先前的犯罪	采纳，即使证人是刑事案件被告人
证人同时是刑事案件的被告人	和诚信不相关的先前的重罪	原则上排除（平衡测试）
证人不是刑事案件的被告人	和诚信不相关的先前的重罪	原则上采纳（平衡测试）

上述Rule 609的一般规则有一些例外：

服刑结束10年后的犯罪史通常不能使用，除非其证据价值显著超过带来的偏见，此外还要提前通知对方当事人。
被赦免（pardon）、撤销（annulment）、认证悔过（rehabilitation）的罪名不得采纳，除非他不是因为事实上无罪被赦免、撤销、认证悔过的，且被赦免、撤销、认证悔过后又犯了重罪。
未成年犯罪史（juvenile adjudications）通常也不能使用，除非在刑事案件中有关键作用——在这种情况下，证人自己不能是被告人。

超过10年以上的重罪，即使是和诚信相关，也依然是原则上排除（平衡测试），而不是必须采纳。

少年犯罪史不能用来攻击刑事案件的被告人的诚信，但依然可以用来证明犯罪动机、手法等（MIMIC）——即使他不上证人席作证。我们想学好这部分，必须把第4条和第6条记清楚，不能混淆。

需要注意的是“定罪”指的是被法院宣判有罪（即使是辩诉交易，也需要法院最终确认），仅仅起诉或者逮捕是不够的。案件正在上诉不影响定罪的有效性。如果犯罪有宪法缺陷（比如，没有律师代理），或者被推翻，当然也是不能使用的。

Rule 609. Impeachment by Evidence of a Criminal Conviction
(a) In General. The following rules apply to attacking a witness’s character for truthfulness by evidence of a criminal conviction:
    (1) for a crime that, in the convicting jurisdiction, was punishable by death or by imprisonment for more than one year, the evidence:
         (A) must be admitted, subject to Rule 403, in a civil case or in a criminal case in which the witness is not a defendant; and
         (B) must be admitted in a criminal case in which the witness is a defendant, if the probative value of the evidence outweighs its prejudicial effect to that defendant; and
    (2) for any crime regardless of the punishment, the evidence must be admitted if the court can readily determine that establishing the elements of the crime required proving—or the witness’s admitting—a dishonest act or false statement.
(b) Limit on Using the Evidence After 10 Years. This subdivision (b) applies if more than 10 years have passed since the witness’s conviction or release from confinement for it, whichever is later. Evidence of the conviction is admissible only if:
    (1) its probative value, supported by specific facts and circumstances, substantially outweighs its prejudicial effect; and
    (2) the proponent gives an adverse party reasonable written notice of the intent to use it so that the party has a fair opportunity to contest its use.
(c) Effect of a Pardon, Annulment, or Certificate of Rehabilitation. Evidence of a conviction is not admissible if:
    (1) the conviction has been the subject of a pardon, annulment, certificate of rehabilitation, or other equivalent procedure based on a finding that the person has been rehabilitated, and the person has not been convicted of a later crime punishable by death or by imprisonment for more than one year; or
    (2) the conviction has been the subject of a pardon, annulment, or other equivalent procedure based on a finding of innocence.
(d) Juvenile Adjudications. Evidence of a juvenile adjudication is admissible under this rule only if:
    (1) it is offered in a criminal case;
    (2) the adjudication was of a witness other than the defendant;
    (3) an adult’s conviction for that offense would be admissible to attack the adult’s credibility; and
    (4) admitting the evidence is necessary to fairly determine guilt or innocence.

Rule 610特别指出证人的宗教信仰和宗教意见不能用来攻击或支持证人的可信度。但用来证明证人的偏袒除外。

Rule 610. Religious Beliefs or Opinions
Evidence of a witness’s religious beliefs or opinions is not admissible to attack or support the witness’s credibility.

绝大多数证人都是用《圣经》宣誓的，如果用上帝是不存在的来攻击证人的荒谬，法庭将无法运作。

不要看到和宗教有关的证词就认为必须排除，如果被告人说：“我是基督教徒，所以我周日都会去教堂，而不在凶案现场。”这是和案件直接相关的不在场证明，可以被采纳。但如果被告人说：“也正是因为我是基督教徒，如果撒谎的话上帝会惩罚我。”这句话仅仅是用宗教信仰来支持证人可信度，应当被排除。

证人是神职人员，被告人是证人所在教堂的金主。律师可以询问这层关系证明证人有偏袒（bias）。

庭审节奏

Rule 611还规定法官可以控制庭审节奏，保持庭审效率、避免时间浪费、避免证人被纠缠或者羞辱。

规定交叉盘问要么

在直接盘问的范围内提问，
攻击证人的诚信，或者
在法官允许的情况下，才能问超过直接盘问范围的问题，此时，可以将交叉盘问当做直接盘问。

Rule 611(b)
Cross-examination should not go beyond the subject matter of the direct examination and matters affecting the witness’s credibility. The court may allow inquiry into additional matters as if on direct examination.

规定一般不允许问引导性的问题（leading questions），但有以下三个例外：

初步问题，比如询问证人的名字、职业等，
为了协助未成年或者其他不方便的人士，或者，
在交叉盘问中，盘问恶意证人、对方当事人、对方证人（cross-examine a hostile witness, an adverse party, or a person identified with an adverse party）。

原告传的第一个证人是被告，双方律师都不可以利用上述例外3询问引导性问题。因为原告律师盘问的时候，不是交叉盘问而是直接盘问。然而，在FRE的注解中，认为规定只是一般不允许引导性问题。在这种证人明显怀有敌意，实际上更像是交叉盘问的时候，应当允许引导性问题。

下面一些问题是引导性问题：“你当时很不开心，不是吗？”“你不认为张三是一个脾气暴躁的人吗？”“你对被告无微不至的服务是如何评分的？”不引导的问法应该是：“你当时心情如何？”“你认为张三的脾气怎样？”“你对被告的服务如何评分？”

“你是不是叫张三？”是一个引导性问题，但通常是允许的，因为这是初步问题。

对MBE考试来说，引导性问题通常是允许的，比如最常见的交叉盘问（cross-examination）的过程都是询问对方证人。所以我们重点记引导性问题的例外。

除了引导性问题，还有如下一些问题是不合适的：

误导（misleading），无论怎么回答都不合适。

知乎上有一句名言：不问是不是，就问为什么。“你为什么要作弊？”或者“你已经改掉考试作弊的坏习惯了吗？”就是不合适的误导问题。

杂糅（compound），不能把几个问题组合到一起提问，应该一问一答。

“你是不是考前给了他考题，考试中又给了他答案？”是杂糅的问题，应该分开提问。

富有争议（argumentative），询问者并不是希望获得更多的事实，只是想让证人难堪。

“你生下来就这么暴力吗？”“你怎么让陪审团相信你？”明显不是为了获得证人的答案，仅仅是为了让证人难以回答。

证人不适格。不应该询问证人没有立场回答的问题。

“你的同桌认为老师是一个怎样的人？”应该由同桌来回答，而不是证人。

夹带没有确立或者不能披露的事实。

“你闯了红灯后是左转还是右转了？”在没有确立证人闯红灯的情况下，问题不应该隐含证人闯红灯的前提。

“当你用手铐铐住犯人后，他说了什么？”在没有米兰达警告的情况下，犯人的供述应当被排除，所以这是不合适的问题。

此外还有常见的不合适的问题包括重复提问（asked and answered），纠缠或者羞辱（harassing or embarrassing），让证人猜测（calls for speculation），没有根据（lack of foundation）等。

但是，并非所有不合适的问题或者不被采纳的证据都会自动被排除。只要律师不及时提出反对，法庭几乎允许所有问题，并且默认律师放弃了反对的权利。法官极少，也不应该自行排除证据或者认定一个问题不合适，除非是显然的错误，且违反了当事人的实质权利（plain error affecting a substantial right）。

检察官让警察在证人席上陈述被告人被刑讯逼供的证词，即使辩护人不反对，法官也应该制止。否则即使被告人被定罪，上诉后大概率会全案推翻。

一个合适的反对应该在问题被提出后、证人回答前提出。但如果是问题回答后才发现不合适的，可以要求法庭从笔录中消除证人的回答（move to strike），并指示陪审团忽略回答。如果证人顾左右而言他（unresponsive answer），提问的律师可以要求从笔录中消除证人的回答，但对方律师不可以。

刷新记忆

作证是闭卷的。但Rule 612规定证人可以使用书面文件刷新记忆（refresh memory），如果证人一边作证一边刷新记忆，对方有权检查书面文件，针对该书面文件交叉盘问，或者将书面文件和证词相关的部分作为证物纳入。如果提供证词的一方主张书面文件中有无关的内容，可以让法庭删去，并将剩下有关的部分交给对方。但如果证人是作证之前刷新的记忆，法院认为有必要的时候，也可以提供给对方这些选项。但谨记这些选项只有对方才有，己方和证人是没有的。如果己方无法提供用来刷新记忆的文件，法庭可以命令将证人的证言删去，但如果是在刑事案件中，检察官没有提供文件，证人的证人必须删去（strike），或者如果必要的话，重新审判（mistrial）。

Rule 612. Writing Used to Refresh a Witness
(a) Scope. This rule gives an adverse party certain options when a witness uses a writing to refresh memory:
    (1) while testifying; or
    (2) before testifying, if the court decides that justice requires the party to have those options.
(b) Adverse Party’s Options; Deleting Unrelated Matter. Unless 18 U.S.C. § 3500 provides otherwise in a criminal case, an adverse party is entitled to have the writing produced at the hearing, to inspect it, to cross-examine the witness about it, and to introduce in evidence any portion that relates to the witness’s testimony. If the producing party claims that the writing includes unrelated matter, the court must examine the writing in camera, delete any unrelated portion, and order that the rest be delivered to the adverse party. Any portion deleted over objection must be preserved for the record.
(c) Failure to Produce or Deliver the Writing. If a writing is not produced or is not delivered as ordered, the court may issue any appropriate order. But if the prosecution does not comply in a criminal case, the court must strike the witness’s testimony or — if justice so requires — declare a mistrial.

刷新记忆不必是证人自己制作的文件。如果记不清小偷偷走了什么东西，可以用超市留存的购物记录来刷新记忆。

先前不一致的陈述

Rule 613允许用先前不一致的陈述来反驳证人。“先前的陈述”是证据篇的大考点，至少有4个法条与之相关。Rule 613和其他几条的显著区别是，它只能用作反驳证人的诚信（impeachment），不能用作实体证据。在没有学习传言证据（hearsay）的情况下，学习这条规则是困难的，所以我们到最后再来复习Rule 613.

证人说当时原告通过时是红灯，原告律师询问证人，你之前不是和你的朋友说是绿灯吗？这句话只能用来反驳证人的诚信，不应该构成当时是红灯还是绿灯的实体证据，除非符合hearsay的例外。

如果要如此盘问，虽然不必提前把证人先前不一致的陈述披露给证人，但如果对方要求的话，必须披露给对方当事人的律师。

如果要引入外部证据证明证人先前不一致的陈述，必须

让证人必须有机会解释或否认它，且对方有机会交叉盘问证人关于该先前不一致的陈述，或者
为了正义得到伸张（justice so requires）。

Rule 613. Witness’s Prior Statement
(a) When examining a witness about the witness’s prior statement, a party need not show it or disclose its contents to the witness. But the party must, on request, show it or disclose its contents to an adverse party’s attorney.
(b) Extrinsic evidence of a witness’s prior inconsistent statement is admissible only if the witness is given an opportunity to explain or deny the statement and an adverse party is given an opportunity to examine the witness about it, or if justice so requires. This subdivision (b) does not apply to an opposing party’s statement under Rule 801(d)(2).

证人说当时原告通过时是红灯，原告律师询问证人，你之前不是和你的朋友说是绿灯吗？这是内部证据，虽然不用提前披露给证人，但在对方要求下，需要提前披露给对方的律师。

证人说当时原告通过时是红灯，原告律师询问证人，你之前不是和你的朋友说是绿灯吗？证人说，我从来没有这么说过。证人结束作证后离开了法庭。于是原告律师传证人的朋友上庭，这是外部证据，但满足1. 证人有机会解释或否认该陈述，事实上，证人已经否认了该陈述；2. 对方律师在证人否定后，有机会盘问证人。所以，法庭应当允许朋友引入该外部证据，但注意，只能用来反驳，不应该构成当时是红灯还是绿灯的实体证据（除非符合hearsay的例外）。

证人说当时原告通过时是红灯，原告律师没有继续盘问证人，而是让法庭指示证人留在场上以便继续传唤。此时，原告律师传证人的朋友上庭，希望提供证人先前说是绿灯的外部证据。此时满足1. 证人有机会解释或否认该陈述，2. 对方律师有机会重新直接盘问证人。所以，法庭应当允许朋友引入该外部证据用作反驳。

证人说当时原告通过时是红灯，原告律师没有继续盘问证人，证人离开了法庭。此时，原告律师传证人的朋友上庭，希望提供证人先前说是绿灯的外部证据。此时证人已经无法解释或否认先前不一致的陈述，对方律师也没有机会盘问证人。在做选择题时，要选不能用作反驳证据，或者，只有为了正义得到伸张才能引入（only if justice so requires）。在写论文时，要答出为了正义得到伸张才能引入。依然记住，即使引入，也只能用作反驳证据（除非符合hearsay的例外）。

传唤和旁听

Rule 614规定法庭有权自行或应当事人请求传唤证人，在这种情况下，双方都有权交叉盘问证人。

规定法院有权自行盘问证人。

规定法院如果传唤或盘问证人，当事人有权立刻提出反对，或者在陪审团不在的第一时间提出反对。

Rule 614. Court’s Calling or Examining a Witness
(a) The court may call a witness on its own or at a party’s request. Each party is entitled to cross-examine the witness.
(b) The court may examine a witness regardless of who calls the witness.
(c) A party may object to the court’s calling or examining a witness either at that time or at the next opportunity when the jury is not present.

Rule 615规定当事人申请后，法院必须将证人请出法庭，禁止他旁听其他证人作证。法院也可以自己这么做。

该规则有下列例外：

当事人和必要的诉讼参与人，包括自然人和企业被指定参与诉讼的代表，
有必要在场旁听的人，比如需要根据证人的证词决定其意见的专家证人，或者
依法有权在场的人。

Rule 615. Excluding Witnesses
At a party’s request, the court must order witnesses excluded so that they cannot hear other witnesses’ testimony. Or the court may do so on its own. But this rule does not authorize excluding:
(a) a party who is a natural person;
(b) an officer or employee of a party that is not a natural person, after being designated as the party’s representative by its attorney;
(c) a person whose presence a party shows to be essential to presenting the party’s claim or defense; or
(d) a person authorized by statute to be present.

刑事案件的被告人就是根据宪法必须出席自己庭审的人。

意见

外行证人

Rule 701规定外行证人（lay witness）对意见（opinion）作证应当限制在：

意见基于外行证人的合理感知，
对陪审团了解证人的证言或打算证明的事实有帮助（helpful），并且
证词不应基于科学、技术或其他专门知识，这些应由Rule 702下的专家证人来提供。

Rule 701. Opinion Testimony by Lay Witnesses
If a witness is not testifying as an expert, testimony in the form of an opinion is limited to one that is:
(a) rationally based on the witness’s perception;
(b) helpful to clearly understanding the witness’s testimony or to determining a fact in issue; and
(c) not based on scientific, technical, or other specialized knowledge within the scope of Rule 702.

“他在笑”是在描述一个事实，但“他看起来很开心”就是意见了。但是这个意见通常是被允许的，包括“很老”，“大概30岁左右”，“很重”，“很快”，“看起来很值钱”，“醉了”，“他说话的语气像是在开玩笑”等一般人可以感知的事务。

“他得了感冒”是事实还是意见？“他感染了新冠病毒”是事实还是意见？

“有帮助”的意思是证人要帮助陪审团了解真相，而不是代替陪审团决定事情的真相。Rule 701的评述中写到，一个世纪以来的实践表明，法庭没有办法做到精确定义什么是事实，什么是意见。法庭要做的是排除仅仅选边站的、毫无意义的断言（meaningless assertions which amount to little more than choosing up sides）。

在一个赔付新冠的保险官司中，如果证人仅仅看了原告一眼，就断定原告感染了新冠病毒，就是没有帮助的意见：他无法让陪审团理解证人如何得出的这个结论。

作为对比，证人可以作证他目睹原告在进行当时已经非常流行的抗原检测后，观测到了两条红杠，然后形成自己关于原告感染了新冠的意见。注意对于一个已经非常流行的抗原检测，证人的意见并没有基于任何科学、技术或其他专门知识，所以他不必作为专家出庭。当然，抗原试纸的准确程度就是专家的领域了，也是我们接下来要介绍的知识。

专家证人

Rule 702规定了专家可以就意见作证，要求：

专家的科学、技术或其他专业知识对陪审团理解证据或决定事实有帮助（helpful）；
证词基于充分的事实或数据；
证词是可靠的原则和方法的产物；并且
专家已可靠地将这些原则和方法应用于案件的事实。

Rule 702. Testimony by Expert Witnesses
A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if:
(a) the expert’s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue;
(b) the testimony is based on sufficient facts or data;
(c) the testimony is the product of reliable principles and methods; and
(d) the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.

专家证人四要件是论文常考的内容，必须熟记。

Rule 703规定专家形成意见基于的事实可以非常广泛，比如专家自己在庭外的观测，或者不能被采纳的证据。但如果专家的意见来自于不能采纳的事实，这部分事实不能提供给陪审团，除非他们对陪审团理解专家意见的帮助显著超过可能带来的偏见。

Rule 703. Bases of an Expert’s Opinion Testimony
An expert may base an opinion on facts or data in the case that the expert has been made aware of or personally observed. If experts in the particular field would reasonably rely on those kinds of facts or data in forming an opinion on the subject, they need not be admissible for the opinion to be admitted. But if the facts or data would otherwise be inadmissible, the proponent of the opinion may disclose them to the jury only if their probative value in helping the jury evaluate the opinion substantially outweighs their prejudicial effect.

医生可以就病人的病情作证，诊断的来源可以是他自己庭外对病人的检查，病人过去的病史，和陪同病人的人的陈述。虽然这些信息并不一定都可以作为证据使用，但并不代表医生的意见不能被采纳。如果医生想提供这些不能被采纳的证据，必须要证明证据对帮助陪审团理解病人的病情的作用会超过对他们带来的偏见。

专家证人的自由度很高，他可以就假设问题作证。专家可以旁听庭审，并就庭审上的一些证词形成自己的意见。

专家可以将文献中的内容读入证据，即使文献本身不得被列入证据。在交叉盘问的时候，反对方可以拿出文献来质疑专家的意见。该文献的可靠性可以来自于专家的自认、另一名专家，或者来自法庭的司法确认（judicial notice）。即使专家不认可文献的意见，他也必须将这段话读入证据。

Rule 803(18) 
A statement contained in a treatise, periodical, or pamphlet if:
(A) the statement is called to the attention of an expert witness on cross-examination or relied on by the expert on direct examination; and
(B) the publication is established as a reliable authority by the expert’s admission or testimony, by another expert’s testimony, or by judicial notice.
If admitted, the statement may be read into evidence but not received as an exhibit.

专家引用在《自然》上发表的一篇文章，对方当然可以用《自然》上发表的另外一篇文章反驳，两篇文章有帮助的部分都只能被读入证据。对方也可以用《科学》上发表的另外一段话来反驳，如果有另一名专家认为《科学》可靠，或者法庭认为《科学》可靠的话，正在作证的专家即使不同意，也必须将这段话读入证据。

关键问题

Rule 704规定，意见并不会因为它可能决定一个关键问题（ultimate issue）就不可采纳。除非是就刑事被告人的精神状态作证，而精神状态决定被告人是否构成犯罪，或者是否存在有效抗辩，该问题被特意保留给陪审团。

Rule 704. Opinion on an Ultimate Issue
(a) An opinion is not objectionable just because it embraces an ultimate issue.
(b) In a criminal case, an expert witness must not state an opinion about whether the defendant did or did not have a mental state or condition that constitutes an element of the crime charged or of a defense. Those matters are for the trier of fact alone.

可以就关键问题作证不代表可以绕过“有帮助”的基本条件。所以仅仅看了一眼遗嘱就说“死者在立遗嘱的时候有遗嘱能力”依然是没有帮助的意见。正确的作证方式是在查看完整的视频后，对陪审团解释道“死者在立遗嘱时神志清楚，吐字清晰，且看不出被胁迫或被精神疾病困扰，我认为他有遗嘱能力。”

传言

判断传言

传言的定义

Rule 801首先规定只有人的口头表态、书面表态或行为表态才是陈述（statement）。

Rule 801(a)
“Statement” means a person’s oral assertion, written assertion, or nonverbal conduct, if the person intended it as an assertion.

想要引入并非陈述人在证人席上作出的陈述，却又想要证明它表述的内容，就是传言（hearsay）。

Rule 801(c)
“Hearsay” means a statement that:
(1) the declarant does not make while testifying at the current trial or hearing; and
(2) a party offers in evidence to prove the truth of the matter asserted in the statement.

机器记录到当天最高气温38摄氏度，这不是陈述，更不是hearsay.

警察问路人犯人去哪儿了，路人指了指南边，虽然没有任何言语，依然是陈述。如果警方希望在法庭上向陪审团介绍路人当时的动作，因为并非路人在证人席上作出的，所以是hearsay.

Rule 802规定hearsay不得作为证据使用，除非符合证据规则或法律规定的例外。

更简练地，庭外陈述如果想要证明其表达的内容，就是传言，通常不可以被采纳，除非列入我们之后介绍的例外。

The rule against hearsay bars admission of out-of-court statements offered to prove the truth of the matter asserted therein unless an exclusion or exception applies.

Hearsay不得使用的原因是我们无法对作出证词的人进行交叉盘问，以确定他是不是在撒谎，或者即使他没有撒谎，他对事物的感知和理解是否有偏差。即使作出证词的人来到了法庭，如果无法对他在庭外作出的证词时的心态进行盘问，依然属于hearsay. 所以不要通过证人是否来到了法庭来判断证词是否为hearsay. 所以我不厌其烦地再次介绍hearsay的定义：

Hearsay is an out-of-court statement offered to prove the truth of the matter asserted therein.

证人在日记中写道：“今天早上我看到了甲在教室”。如果想要证明甲在教室，日记就是hearsay，因为证词不是在法庭上作出的。证人站上证人席证明日记是自己写的也不会改变日记是hearsay的性质。当然，他可以在法庭上就他当天看到了甲在教室作证，这虽然不是hearsay，但如果这一天的日期是几年之前，除非当天有什么特殊的事情发生，否则就很难令人信服。

上例中日记虽然是hearsay，但的确非常可靠。作为弥补，我们可以根据Rule 612，让证人在作证之前刷新记忆。如果刷新后依然不记得，也可以根据后文Rule 803让证人读出日记，以庭审笔录的方式作为证据（read into evidence）。

判断hearsay的有效方法是通过大量案例进行训练，我们在这里列举一些常见的案例和陷阱，题目中还会有更刁钻的情景。

证人在法庭上作证说：“甲昨天对我说他看到了乙在教室”。如果要证明昨天乙在教室，这就是hearsay，因为甲对乙的话是在法庭外作出的。如果要证明甲昨天还活着、还能说话，这就不是hearsay，因为并非要证明这句话表述的内容（乙在教室）。

鉴定报告上写着检方送检的材料是海洛因，这是hearsay. 书证一般都是hearsay，除非不是用来证明它表达的内容，或者是在证人席上书写的，而这两种情况都非常罕见。

副驾驶上的乘客作证：“路人对司机说车灯坏了，而司机却嘀咕说坏的明明是刹车。”这些不能用来证明车灯或者刹车坏了，但可以用来证明司机知道刹车坏了，也被提醒过车灯坏了。

“我问司机是不是超载，他对我摇头。”如果要证明车没有超载，摇头属于hearsay. 如果要证明司机对超载有所隐瞒、不知情，摇头不属于hearsay.

被告人被指控杀害老王，他提供一张纸条，上面写着“老王和你的妻子有染”，这张纸不能证明老王和他的妻子有染，但可以用来证明他被这张纸激怒了。

“他对我说这手机是防水的。”如果要证明手机防水，就属于hearsay，如果要证明虚假陈述，不是hearsay.

如果庭外表述的内容具有法律意义（legal significance），不认为是hearsay.

当着公证员宣誓并签下“我在圣荷西只有一套房子”，虽然是公证过的宣誓（affidavit），依然是庭外证词，属于hearsay.

O签下了“我将圣荷西的房子过户给A”，这是有效的地契（deed），可以用来证明转让的意思表示。地契中其他的条款，比如“产权没有瑕疵”，可以用来证明卖家提供了如此保证。但如果用来证明产权实际上没有瑕疵，就是hearsay.

“甲上午说要把股份卖给我，我们当场签了协议，下午他骂我是骗子。” 这不是hearsay，“卖股份”有法律意义，“骂我是骗子”是疑似诽谤言论，证人是否是骗子不是这句话的证明目的。

“甲和乙昨天当着证婚人的面说了我愿意。”这不是hearsay，“我愿意”有法律意义，无论甲和乙是否真的愿意，婚礼都已经完成。

非言辞的行为即使能够暗示一些事实，也不是hearsay.

护士在法庭上作证：“医生验了病人的血型之后，告诉我她是B型血。”如果要证明病人是B型血，这属于hearsay。但“医生验了血型之后，给她输了B型血。”则不是hearsay.

对质条款（一）

在学习传言例外之前，我们先来详细学习宪法第6修正案的对质条款。宪法原文是刑事案件的被告人有权和指控他人的对质（to be confronted with the witnesses against him），最高法院对此的解释是：

只有指控（testimonial statement）适用该条款。这是对质条款的难懂点。指控的意思是在陈述的当时，一个合理的人会相信它未来会被用作法庭证词[Crawford v. Washington, 541 US 36 (2004)]。换言之，如果庭外陈述的目的本来不是为了指控被告人，则没有宪法问题。

回答对警方调查刑事犯罪的问询通常属于指控，即使该调查离发生案件的时间很短。[Davis v. Washington, 547 U.S. 813 (2006)]

向警察报案的陈述是否是指控，要考虑报案的目的是让警察处理紧急情况，还是为了调查犯罪。[Michigan v. Bryant, 562 U.S. 344 (2010)]

被虐待的小孩向老师汇报虐待不是指控，因为这场对话的主要目的是为了保护未成年 [Ohio v. Clark, 576 U.S. 237 (2015)]。但如果是为了指控犯罪，即使是对警察以外的人的陈述也可能属于指控。

什么叫对质？即庭审的时候将指控他的人传上证人席接受被告人和辩护人的盘问。对质绝大多数情况必须当面（physically face witnesses）[Coy v. Iowa, 487 U.S. 1012 (1988)]，但如果让被虐待的小孩出庭既有可能造成二次创伤的话，也可以视频对质[Maryland v. Craig, 497 U.S. 836 (1990)]。
被告人自己的不当行为刻意导致无法与证人对质，则视为被告人放弃了该宪法权利。

仅仅因为被告人杀害了陈述人不能认为他放弃了对质的宪法权利，除非他杀害陈述人的目的就是为了让她无法出庭作证。[Giles v. California, 554 U.S. 353 (2008)]

The Confrontation Clause of the Sixth Amendment stipulates that in all criminal prosecutions, the accused has the right to be confronted with the witnesses against them. It guarantees the accused a face-to-face confrontation with witnesses who are offering testimonial evidence against them, primarily through cross-examination during a trial. This provision specifically applies to testimonial statements, which are defined as statements made under circumstances that would lead an objective witness reasonably to believe that the statement would be available for use at a later trial.

反驳当事人的自述

Rule 801特别规定什么不是传言（non-hearsay, exclusion）。我们偶尔需要区分exclusion和exception，前者直接被Rule 801排除在hearsay的定义之外，后者是Rule 803、804规定的可以被采纳的hearsay的例外.

用某个当事人（民事原告、被告、第三人，刑事被告人）自己说的话来攻击他（statement by an opposing party），不属于hearsay. 在很多场合中，反驳当事人的自述也被叫做party admission.

Rule 801(d)(2)
A statement that meets the following conditions is not hearsay:
The statement is offered against an opposing party and:
(A) was made by the party in an individual or representative capacity;
(B) is one the party manifested that it adopted or believed to be true;
(C) was made by a person whom the party authorized to make a statement on the subject;
(D) was made by the party’s agent or employee on a matter within the scope of that relationship and while it existed; or
(E) was made by the party’s coconspirator during and in furtherance of the conspiracy.

当事人如果觉得证人听错了，或者曲解了自己的意思，可以自己上证人席解释。如果不解释，就不要怪对方用自己说过的话来攻击自己。

被告传原告的朋友作证说，原告三天前跟证人说他闯了红灯，不是hearsay. （exclusion）

原告作证说，三天前我就跟我的朋友说了我当时没有闯红灯，这不是反驳当事人的自述。反驳当事人的自述通常是对方用来对陈述人不利，而这里是当事人自己引用自己庭外的陈述，依然是hearsay.

反驳当事人的自述包括当事人（庭外）采纳的其他人的庭外陈述。

原告起诉自己的律师，被告在申请律师执照时提供了一份报告，注明他曾经有过3次执业过失，这份报告的签署人是另外一个州的律协工作人员。原告可以直接将这份报告当做反驳当事人的自述使用，不是hearsay.

沉默（silence）本身不是陈述。如果要用沉默来证明某件事情的发生，必须要满足三个条件：

当事人听见并且明白对他的指控，
当事人明明可以反驳，
一个理性的人这种情况下会反驳。

When silence is relied upon, the theory is that the person would, under the circumstances, protest the statement made in his presence, if untrue.

在一个赌局上，玩家对被告说：“我输了，我的3亿赌注都归你；你输了，就要把私吞儿童基金会的3亿还回去。”被告听见后没有表态，而是继续开牌。玩家的证词可以用来证明被告私吞了儿童基金会的钱。

在嫌疑人被宣读米兰达警告之后，无论警方说什么，他都不说话。我们在刑诉篇学过，米兰达警告的效果就是让嫌疑人不说话，所以检方不得用嫌疑人的沉默对他不利，更不能将沉默视为对某些问题的承认。

原告当着被告的面对第三人说，他已经把房子以市场价卖给了我，被告沉默。是否可以用被告的沉默来证明交易的存在？被告的沉默是否有法律意义？

陈述的人如果和当事人有特定关系，也有可能用反驳当事人的自述理论排除hearsay，这个叫替代自认（vicarious admissions）。常见的包括员工（employee）、代理（agent）、发言人（spokesperson）在关系存续时候的言论可以用来攻击雇主（委托人）。合伙人在合伙关系范围内的发言可以用来攻击其他合伙人。

共谋犯罪的人（co-conspirators）在共谋犯罪时的言论可以用来攻击其他人。但犯罪后、案发后共谋者的供述不能够用来针对彼此。我们记得，只有指控才受宪法第6修正案的约束，而共谋时的言论并不是指控，所以通常不受宪法第6修正案的限制。

Rule 801(d)(2)(E)
A statement that meets the following conditions is not hearsay:
The statement is offered against an opposing party and was made by the party’s coconspirator during and in furtherance of the conspiracy.

张三、李四和王五共谋盗窃，但王五其实是卧底警察。王五可以在作证时引述共谋时李四的言语来指控张三。首先，它是反驳当事人的自述，虽然不是张三自己说的，但是是共谋人李四在共谋犯罪时说的。其次，它不违反宪法的对质条款，李四的话不是指控（testimonial）；王五的话虽然是指控，但王五出庭作证允许张三对质。假设王五并不出庭，而是援引其他hearsay的例外让检察官引入他的书面指控，就违反了宪法第6修正案，书面指控要被排除。

先前不一致的陈述

证人先前不一致的陈述（prior inconsistent statement），如果之前的陈述是宣誓后作出的，不是hearsay. 宣誓的意思是“如果撒谎有可能会被判伪证罪”，通常包括如下一些情况：法庭作证，听证会作证，民事取证程序（deposition）中作证等。

Rule 801(d)(1)(A)
A statement that meets the following conditions is not hearsay:
The declarant testifies and is subject to cross-examination about a prior statement, and the statement is inconsistent with the declarant’s testimony and was given under penalty of perjury at a trial, hearing, or other proceeding or in a deposition. 

证人先前在税收听证会上作证说自己只有一套房子后获得了较低的房产税率。但这次在法庭上又说自己有很多房子，一方可以将之前的证词引入，不是hearsay. 注意这不一定是针对当事人的陈述，因为证人不见得是某一方当事人。

先前一致的陈述

先前一致的陈述（prior consistent statement）不需要是宣誓后作出的，但只能用来反驳证人修改证词的主张，或者弥补诚信。

Rule 801(d)(1)(B)
A statement that meets the following conditions is not hearsay:
is consistent with the declarant’s testimony and is offered:
(i) to rebut an express or implied charge that the declarant recently fabricated it or acted from a recent improper influence or motive in so testifying; or
(ii) to rehabilitate the declarant’s credibility as a witness when attacked on another ground; or

被告人质疑被害人是敲诈失败才诬告强奸的，被害人在时间发生后立刻向朋友哭诉，他可以自己作证，或者让朋友作证她当时说了什么，不属于hearsay. 需要注意的是，哭诉的时间点要在所谓的敲诈勒索之前，因为如果不是为了反驳修改证词或诚信问题，哭诉原本属于hearsay.

先前的指认

作证的人先前的指认（prior statement of identification）不属于hearsay. 和前面两个例外相同的是，它需要证人出现在证人席上并作证；不同的是，它不需要是宣誓后指认的，也不用是为了弥补证人的诚信。但我们要考虑指认程序是否保障了被告人的宪法权益（参考刑诉篇）。

Rule 801(d)(1)(C)
A statement that meets the following conditions is not hearsay:
The declarant testifies and is subject to cross-examination about a prior statement, and the statement:
identifies a person as someone the declarant perceived earlier.

抢劫之后，警方立刻问被害人是谁抢的他，被害人指向被告人以外的人。开庭时，辩护人可以传被害人出庭，直接引入被害人先前的指认，因为它按照定义不是hearsay. （exclusion）

抢劫之后，警方立刻问被害人是谁抢的他，被害人指向被告人。开庭时，被害人出庭，检方可以直接引入被害人先前的指认，因为它不是hearsay. 先前的指认虽然是指控，但被害人前来当庭对质，也不违反对质条款。

抢劫之后，警方立刻问被害人是谁抢的他，被害人指向被告人。开庭时，被害人被传上证人席，但他拒绝回答任何问题，随后被法官因藐视法庭关了起来。检方不可以直接引入被害人先前的指认。首先，它依然是hearsay，只有作证的人先前的指认才被规则排除在hearsay的定义之外，拒绝作证是不算的。其次，它违反了宪法的对质条款，被告人无法就该指控与被害人对质。

起诉之后，警方在没有律师的情况下安排被害人和其他5个不同相貌的人排队辨认（line-up），被害人认出了被告人。辨认要被排除，因为起诉后的真人辨认程序必须要有辩护人在场，否则侵害了被告人第6修正案的律师权。

传言的一般例外

感知和心态

Rule 803规定了一些虽然是hearsay但依然可以采纳为证据的情况。这包括即时感知（present sense impression）和心态（then-existing state of mind），其中心态包括心情或者计划。其中即时感知可以是观察当时陈述的，也可以是观察之后立刻（immediately after）陈述的。

Rule 803(1), (3)
The following are not excluded by the rule against hearsay, regardless of whether the declarant is available as a witness:
(1) A statement describing or explaining an event or condition, made while or immediately after the declarant perceived it.
(3) A statement of the declarant’s then-existing state of mind (such as motive, intent, or plan) or emotional, sensory, or physical condition (such as mental feeling, pain, or bodily health), but not including a statement of memory or belief to prove the fact remembered or believed unless it relates to the validity or terms of the declarant’s will.

下列庭外证词可以被采纳：“你看那个飞机”，“好臭”，“电钻声太大”，“我现在好开心”，“我周末要去拉斯维加斯”。最后一个甚至可以用来佐证陈述人周末在拉斯维加斯。

庭外陈述“我的胃好痛，一定是中午吃的烤鸭有问题。”可以证明胃痛，但不能用来证明烤鸭有问题。

这两个例外都是因为庭外证词是表明即时的情况，不容易造假，也不容易随着时间推移产生偏差。

“我记得钱包里有200块钱”不能证明钱包里有钱，但可以证明陈述人当时相信钱包里有钱。

激情陈述

在激动状态下进行的陈述（excited utterances）符合hearsay的例外，这是因为人们在激动状况下不容易说谎。当陈述人心情平静后不再符合这个例外。

Rule 803(2)
The following are not excluded by the rule against hearsay, regardless of whether the declarant is available as a witness:
A statement relating to a startling event or condition, made while the declarant was under the stress of excitement that it caused.

追尾后司机惊魂未定地说“我自动驾驶的灯没有亮”同时符合激情陈述和即时感知。如果司机是原被告，还符合对当事人不利的自述。

被假扮的鬼吓到后说“是华妃指使我杀人的”属于激情陈述，但不是即时感知。

病情陈述

以诊断和治疗为目的的病情陈述（statement made for medical diagnosis or treatment）符合hearsay的例外。包括现在的症状（可能同时符合感知例外）和过去的症状，需要注意的是，和诊断关系过远的陈述不符合这个例外。陈述的对象不仅限于医生，包括其他医务人员甚至家人，但要以诊断或治疗为目的。对专门找来作证的医生陈述也是允许的。

Rule 803(4)
The following are not excluded by the rule against hearsay, regardless of whether the declarant is available as a witness:
A statement that:
(A) is made for - and is reasonably pertinent to - medical diagnosis or treatment; and
(B) describes medical history; past or present symptoms or sensations; their inception; or their general cause.

“我被他用斧头打了头。他借了我钱，想杀人躲债。”只有第一句符合病情陈述例外。

套娃传言（一）

Rule 805规定传言中的传言（hearsay within hearsay）中的每一层都要满足例外才可以被采纳。

Rule 805. Hearsay Within Hearsay
Hearsay within hearsay is not excluded by the rule against hearsay if each part of the combined statements conforms with an exception to the rule.

病情陈述无论转述多少次，依然符合hearsay的例外。

病人昏过去之前说，我的胃好痛。家人把病人送上救护车时跟司机说，病人胃很痛。司机转述给护士，护士又转述给医生。医生在法庭上作证，依然可以引用这句胃好痛。

但激情陈述和即时感知没有这个效果。

追尾后司机惊魂未定地说“我自动驾驶的灯没有亮”，一个小时之后，乘客把当时听到的这句话告诉警察。警察希望援引乘客的话。但乘客在向警察转述的时候已经没有惊魂未定，也不是描述他当时听到的内容，所以不再符合激情陈述和即时感知的例外。如果想引入司机的陈述，乘客必须亲自上法庭作证。

刷新记忆

Rule 803还规定了另外一种刷新记忆的情形（recorded recollection），和前文Rule 612（刷新记忆）很像，区别在于803适用于刷新记忆也不足以让证人记住证词的情况：只要记录是证人亲历的、且能够准确反映证人的记忆，证人可以读入证据，但记录本身不能作为物证（exhibit），除非对方要求将记录本身列为证据。

Rule 803(5)
The following are not excluded by the rule against hearsay, regardless of whether the declarant is available as a witness:
A record that:
(A) is on a matter the witness once knew about but now cannot recall well enough to testify fully and accurately;
(B) was made or adopted by the witness when the matter was fresh in the witness’s memory; and
(C) accurately reflects the witness’s knowledge.
If admitted, the record may be read into evidence but may be received as an exhibit only if offered by an adverse party.

抢劫发生时证人快速在纸上写下来三辆车的车牌号，即使根据Rule 612让她刷新记忆，他也做不到记下这些车牌号。那么他可以选择将写下来的车牌号读出来作为证词，但不能将这张纸作为证据引入。不过，对方反而可以提出将这张纸作为证物引入。

先前材料的用法	谁可以引入	是否要求personal knowledge
Rule 612：作证时或者作证前用于刷新记忆，但必须要能回想起来	对方可以要求检查、引入刷新记忆的材料中合理相关的部分	用于刷新记忆的材料不必是证人制作的
Rule 801：先前一致的陈述，只能用于反驳关于证人陈述前后不一致的主张，或者恢复信誉	证人自己直接引入证据	先前的证词如果依然是hearsay，必须同时符合hearsay的例外
Rule 803：如果根据Rule 612刷新记忆依然无法记住	证人可以读出来作为证据，但只有对方才能引入材料本身	被读出来的材料必须是证人亲身经历的

可靠的记录

有规律的记录（records of a regularly conducted activity）有时候被称作商业记录（business records），比如考勤表，年报，车祸后保险公司的车损报告，体检报告等。这些记录可以作为hearsay的例外用作证据。再次强调机器的记录不是证词，不需要判断是否为hearsay.

官方记录（public records and reports）也是hearsay的例外，要求是官方人员录入的。此外生死记录（vital records）、婚姻记录、家谱（family records）、地产登记（property records），市场报告（market reports），即使不是由官方保存的，但只要是由通常保管这些记录的人员录入的，比如宗教机构，证券交易所，也属于hearsay的例外。1998年1月之前的文件作为古老的证词（statements in ancient documents）属于hearsay的例外。

这些记录不仅可以证明事件的发生，也可以证明事情没有发生。

监狱每天的查房记录可以证明没有越狱发生。

这些记录必须是由有义务作记录的人录入的，也必须在事情发生的时间点即时记录（不能是事后补录，否则记忆可能有偏差）。

突然出现的线人给警察提供了证词，警察立刻记录下来形成报告。这不可以用作hearsay的例外，线人和警察之间并没有有规律的互动（不是有规律的记录），警察也没有法定义务将所有线人提供的线索形成报告（不是官方报告）。

非诉讼服务机构专门为诉讼准备的报告，即使是有规律的，也不得视为hearsay的例外。

如果公司的业务范围是运营列车，那么关于列车发到站、维修等报告或许是hearsay的例外。但专门为诉讼准备的报告则不然，诉讼不是列车公司的运营范围。[Palmer v. Hoffman, 318 U.S. 109 (1943)]

法庭可以因为记录不可靠（lacks trustworthiness）排除这些传闻证据的例外，但不可靠的举证责任在提出质疑的一方。

对质条款（二）

我们来复习一下对质条款。我们会发现前面学过的例外一般不会触发对质条款，即时感知和心态、激情陈述、病情陈述，在陈述时通常都没有指控被告人的目的。

考虑本节“可靠的记录”例外，绝大多数记录本不是专门为了刑事案件准备的，所以也不会有宪法问题。但专门为了刑事案件准备的鉴定报告必须要由鉴定人出庭对质[Melendez-Diaz v. Massachusetts, 557 U.S. 305 (2009)]。

让鉴定人的上司对鉴定报告的内容出庭作证，但上司本身没有参与鉴定的过程，违反对质条款。[Bullcoming v. New Mexico, 564 U.S. 647 (2011)]

让专家出庭证明两个DNA报告结果一致不违反对质条款。因为生成DNA报告的鉴定人是中立的，不是为了证明被告人有罪，而证明被告人有罪的指控——出庭的专家——可以与被告人对质。[Williams v. Illinois, 567 U.S. 50 (2012)]

警察的报告同时符合business record和public record的例外，但通说观点是可以用于民事诉讼，或者用于脱罪，但不得用于定罪。

车祸后警察记录了现场并形成了报告。该报告可以作为“官方记录”被当事人用于民事诉讼，或者在刑事诉讼中用于脱罪。和前面警方记录线人的线索不一样的是，车祸后警察记录现场并形成报告是有规律的行为，警察也有义务这么做。

作为对比，如果用于定罪，就不符合business record或者public的例外。又因为它是专门为车祸以及车祸可能涉及的刑事犯罪出具的报告，也就是指控（testimonial statement），除非警察出庭作证，否则违反了宪法的对质条款。

我们还学过，如果共犯同时受审，共谋时的言论不是指控，也是反驳当事人的自述(statement against an opposing party)，可以被采纳对来针对任何一个共谋人。但如果不是共谋时的陈述，是被捕后对警方的供述（confession），尤其是甩锅的供述，就显然是指控，不能用于针对共犯，除非他亲自出庭作证。然而共同受审时，任何一个被告又都不能被检方强制出庭作证。检方于是想了一个办法，让法官指示陪审团，某个被告人的供述只能用于针对他自己，不能用来针对共犯。最高法院认为即便如此，依然违反了对质条款，因为对陪审团造成的偏见太大[Bruton v. United States, 391 U.S. 123 (1968)]。

检方在这个问题上修修补补，终于在近期找到了不违反对质条款的办法，就是把某名被告人供述中涉及另外一名被告人的内容统统打上马赛克（redact），替换成“某人”（other person），并指示陪审团该供述只能用于该被告人，不能用于针对另一名被告人，避免让陪审团产生“某人”就是另外一名被告人的联想。最高法院认为这样做可以消除陪审团的偏见，不违反另外一名被告人的对质权[Samia v. United States, 599 U.S. ___ (2023)]。

和财产利益相关

和财产所有权相关的文件可以作为hearsay的例外被引入，除非后面有其他的交易和该文件冲突。

Rule 803(15)
The following are not excluded by the rule against hearsay, regardless of whether the declarant is available as a witness:
A statement contained in a document that purports to establish or affect an interest in property if the matter stated was relevant to the document’s purpose - unless later dealings with the property are inconsistent with the truth of the statement or the purport of the document.

文献

专家证人引入文献（learned treatises, periodicals, or pamphlets），或者对方在交叉盘问时用于反驳的文献，虽然都是作者的庭外证词或意见，但可以作为hearsay的例外被读入庭审笔录（read into evidence），这些文件包括专家自己承认权威、其他专家认为权威、或者司法确认（take judicial notice）为权威的文献。

Rule 803(18)
The following are not excluded by the rule against hearsay, regardless of whether the declarant is available as a witness:
A statement contained in a treatise, periodical, or pamphlet if:
(A) the statement is called to the attention of an expert witness on cross-examination or relied on by the expert on direct examination; and
(B) the publication is established as a reliable authority by the expert’s admission or testimony, by another expert’s testimony, or by judicial notice.
If admitted, the statement may be read into evidence but not received as an exhibit.

注意，这些文献本身不能作为证物（exhibit）。区别在于，读入的证据只能让陪审团当时听见，或者庭后可以在庭审笔录中看见。庭审笔录只是冷冰冰的文字，而文献本身可能还包括各种图片、表格、附录。即使是文字，也可能有加粗、斜体、下划线等标注。证据规则希望通过读入证据让陪审团更加关注文字本身，而不是页面上的其他内容。对于非文献而言，证物本身可能还有其他痕迹，比如字体大小、涂改、字体、纸张质量等。如果只允许读入证据，说明证据规则不希望陪审团将关注点放在那些地方。

专家的意见依赖于在《自然》上发表的一篇文献，己方律师可以让专家把对自己有利的段落读出来作为证据。对方可以要求他阅读同一篇文献上对他不利的段落，也可以要求他阅读《自然》上另一篇文献的有关段落（因为他已经承认了《自然》的权威性）。对方还可以要求专家承认《科学》也是权威的，或者让另一名专家认为《科学》是权威的，或者干脆让法庭确认《科学》是权威的：任何一条满足，对方都可以要求专家读出《科学》中有关文献的一段话。无论如何，这些文献的段落最后都只会成为庭审笔录的一部分，文献本身不会成为证物。

判决书

较重的刑事判决书（一年刑期以上）符合hearsay的例外，但轻罪不行，因为人们可能不会为了轻罪辩护。被告人作有罪答辩和无罪答辩都可以用，但认罚不认罪（nolo contendere）的答辩不行。此外，如果要在刑事案件中针对被告人，先前的刑事判决也必须是针对同一个被告人的。

Rule 803(22)
The following are not excluded by the rule against hearsay, regardless of whether the declarant is available as a witness:
Evidence of a final judgment of conviction if:
(A) the judgment was entered after a trial or guilty plea, but not a nolo contendere plea;
(B) the conviction was for a crime punishable by death or by imprisonment for more than a year;
(C) the evidence is admitted to prove any fact essential to the judgment; and
(D) when offered by the prosecutor in a criminal case for a purpose other than impeachment, the judgment was against the defendant.

张三收到一张超速到90英里的罚单，随后被判轻罪罚款500美金。该判决书不能证明张三超速到90，因为张三可能只是懒得去应诉，并不是真的超速。

张三被判袭击罪（assault）监禁两年。该判决书可以让被害人用于民事诉讼证明袭击的存在。我们会在民诉篇更详细地学习这个知识点。

名声

我们在前面介绍过一些允许引入当事人或证人名声（reputation）的场合。名声本质上是他人对当事人、证人的庭外评价，但属于hearsay的例外。

Rule 803(21)
The following are not excluded by the rule against hearsay, regardless of whether the declarant is available as a witness:
A reputation among a person’s associates or in the community concerning the person’s character.

类似的，关于一个人的身份，关于一块土地的边界，都可以用名声来证明。还可以用民事判决书来佐证：这是FRE明确将民事判决书列为hearsay例外的一种情况[Rule 803(23)]。

虽然现在已经很容易用DNA确认身份，但邻里之间可以通过传言决定一个身份的古老规定依然没有删除。

无法作证的例外

什么是无法作证

Rule 804规定当作出庭外陈述的人无法作证（declarant unavailable）的时候，哪些陈述可以作为hearsay的例外使用。无法作证的原因包括：

有特权，比如是刑事案件被告人的配偶；
拒绝作证，包括直接不来法庭，或者在法庭上却不愿意上证人席；

虽然法庭会惩罚拒绝作证的人，比如用民事的藐视法庭关起来直到愿意作证为止，但我们为了挖掘真相，仅仅惩罚是不够的。

证人说不记得了；或者
证人因为死亡、疾病或者失踪等原因无法出庭。

但仅仅无法出庭作证，并不足以让庭外证词列入hearsay的例外。 依然要符合下面的几个条件之一。

先前的证词

陈述人虽然现在无法作证，但之前在其他庭审、听证会或取证程序（trial, hearing, or deposition）中已经作过证了，先前的证词（former testimony）可以作为hearsay的例外，前提是先前的证词在宣誓后作出，且经过足够的盘问。出于这个目的，前后两场庭审必须是关于同一件事（subject matter）。

在民事案件中，目前案件中的不利方并非一定要在之前的案件中有机会盘问证人，但至少也要由有相同利益的人盘问。

Rule 804(b)(1)
The following are not excluded by the rule against hearsay if the declarant is unavailable as a witness:
Testimony that:
(A) was given as a witness at a trial, hearing, or lawful deposition, whether given during the current proceeding or a different one; and
(B) is now offered against a party who had - or, in a civil case, whose predecessor in interest had - an opportunity and similar motive to develop it by direct, cross-, or redirect examination.

房东将房子租给甲和乙，房东起诉甲时，让房屋经纪对租金作证。但起诉乙时，经纪因病不能出庭作证。经纪之前的证词可以使用，因为虽然乙不能盘问经纪，但乙的共同租客甲有和乙相同的利益，且在先前的取证过程中有机会盘问。

在刑事案件中，我们还要考虑对质条款是否允许先前的证词用在刑事案件中对被告人不利，而不必让陈述人再次出庭。对此最高法院的解释是：

检方要证明作了足够的努力也无法让证人来到现场；

检方仅仅证明证人关在外州的监狱所以不方便出庭是不够的[Barber v. Page, 390 U.S. 719 (1968)]。检方至少要证明已经穷尽所有和对方司法机构沟通的努力，但对方监狱依然拒绝配合。

被告人自己必须要有机会在先前的程序中盘问证人，仅仅利益相同的人有机会盘问是不够的[Crawford v. Washington, supra]。

即使用来脱罪，（现在因为种种原因已经无法出庭的）证人先前在大陪审团作证的证词也大概率不能作为former testimony纳入hearsay的例外。虽然，证人先前的确被检察官盘问过，但检察官的当时仅仅是为了制造足够的probable cause，挖掘证词的动机并不相似（similar motive to develop）。

遗言

遗言（dying declarations）可以在民事诉讼或者杀人案件（homicide cases）中作为hearsay的例外使用，要求

陈述人相信自己很快会死亡，
陈述的是自己的死因，
陈述人不用真的死亡，但必须无法配合作证，比如病情严重、出国等。

Rule 804(b)(2)
The following are not excluded by the rule against hearsay if the declarant is unavailable as a witness:
In a prosecution for homicide or in a civil case, a statement that the declarant, while believing the declarant’s death to be imminent, made about its cause or circumstances.

以为自己快死了，迅速处分自己的遗产，依然是hearsay，因为不是陈述自己的死因。

采纳遗言是否违反宪法的对质条款是最高法院尚未解决的问题，毕竟陈述人大概率已经死亡，而被告人不可能去和死者对质。下级法院通常认为遗言是对质条款的例外。

对自己不利的陈述

作为复习，如果当事人庭外作出对自己不利的言论被听到了，属于反驳当事人的自述（statement by an opposing party），不是hearsay。

当事人以外的人作出对自己不利的陈述（statements against interest）被听到了，则属于hearsay的例外，前提是陈述人无法配合作证。有时候题目中会出现对自己不利的刑事陈述（statements against penal interest），是同一个意思，强调一个合理的人，明知道该言论可能会让自己定罪，所以没有必要信口雌黄。

对自己不利的陈述用于刑事案件时，需要注意宪法问题，还要求提供环境证据充分证明陈述的可靠性（supported by corroborating circumstances that cleary indicate its trustworthiness）。

张三回家之后对母亲说：“我要赶紧出国，因为今天我和李四一起抢了银行。”如果张三因为在国外无法出庭，那整句话都可以作为对自己不利的陈述被采纳。它不是指控（testimonial statement），所以也没有宪法问题。

共犯在庭外供述承认自己拥有毒品，但同时表明毒品来自被告人。前者可以作为对自己不利的陈述被采纳，但后者不行，因为后者反而是对自己有利的推卸责任的言论。法院没有回答该hearsay是否同时违反对质条款，但按照现今的标准大概率是违反的。[Williamson v. United States, 512 U.S. 594 (1994)]

当事人造成陈述人无法作证

如果是当事人造成陈述人无法作证（比如威胁、买通），其庭外陈述可以作为hearsay的例外。我们介绍过，这样的陈述即使是在刑事案件中使用，也视为被告人放弃了对质的宪法权利。

Rule 804(b)(6)
A statement offered against a party that wrongfully caused - or acquiesced in wrongfully causing - the declarant’s unavailability as a witness, and did so intending that result.

谨记Rule 804规定的例外都要求证人实际上无法出庭作证。如果说，虽然当事人用某种方法尝试造成陈述人无法出庭作证，但陈述人实际上可以前来出庭，不适用该例外。

在谋杀案中，检方希望引用被害人的庭外陈述。在庭前会议上，检方提供大量的证据说服了法官是被告人杀害了被害人。该证据依然Rule 804(b)(6)和对质条款的例外。为了符合这些例外，被告人必须是怀着不让证人作证的意图杀害证人的。

套娃传言（二）

传言中的传言这是近年来MBE非常喜欢的考点。我们同样通过案例来练习。

检察官提供了警察的笔录：“目击者告诉我他当时大声喊‘那个黑色的车跑太快了’”。注意到这里有三层hearsay，“目击者大声喊叫”，或许属于激情例外，“警察的笔录”或许是可信的记录，但第二层“目击者告诉我”不属于任何例外，所以不能被采纳。

死者知道自己要死了，于是对证人说：“被告人昨晚说会烧了我房子。”第一层是遗言例外，第二层是反驳当事人的自述，不属于hearsay（或者说是心态例外）。总之，不考虑对质条款悬而未决的宪法问题，死者的陈述可以被采纳。

检察官问证人事情经过，证人记不清了，检察官于是申请将他当时报案时的笔录作为证据。这里有双重hearsay：证人自己在庭外说的话，和报案的记录。辩护人问证人：你报案时说的话能准确反映你当时的记忆？证人表示不行。检方希望能让证人读出当时报案的话，辩护人反对。该证据不应当被采纳。首先，报案记录虽然是有规律的记录，但用于刑事诉讼给被告人定罪是有争议的。更重要的是，用来刷新记忆的笔记（recorded recollection）虽然可以读入证据，但证人必须要表示该记录能准确反映她当时的记忆。

反驳庭外陈述

虽然我们规定了如上hearsay的例外，但毕竟我们无法直接盘问陈述人，证词的可信度不如陈述人直接来法庭作证。Rule 806规定，如果一个hearsay被采纳，那当事人攻击和补救庭外陈述人的诚信，可以将陈述人视作证人。甚至比盘问证人更宽松一些——我们可以将陈述人任何时候不一致的言行引入证据，即使陈述人没有机会解释或者否认它。这条规则不仅适用Rule 803和804规定的例外，也适用于Rule 801中被定义排除、但陈述人不是当事人的情形，比如共谋人、当事人的代理或雇员说的话。Rule 806引入的陈述只能用作反驳（impeachment）。

Rule 806. Attacking and Supporting the Declarant’s Credibility
When a hearsay statement - or a statement described in Rule 801(d)(2)(C), (D), or (E) - has been admitted in evidence, the declarant’s credibility may be attacked, and then supported, by any evidence that would be admissible for those purposes if the declarant had testified as a witness. The court may admit evidence of the declarant’s inconsistent statement or conduct, regardless of when it occurred or whether the declarant had an opportunity to explain or deny it. If the party against whom the statement was admitted calls the declarant as a witness, the party may examine the declarant on the statement as if on cross-examination.

警方作证说，事故发生时他听见陈述人大喊“原告闯了红灯”。陈述人无法到庭，但该激情陈述被法庭采纳。此时，原告可以传陈述人的朋友，提供关于他不诚信的意见和名声，因为我们可以将任何被采纳hearsay的陈述人当做证人一样反驳。

此时，原告可以传陈述人的朋友作证，说第二天陈述人其实对他说原告通行时是绿灯。该证据只能用作反驳。

至此，我们总结一下使用先前的陈述的几种情况。Rule 801将证人的几种先前的陈述排除在hearsay的定义之外，包括先前不一致的陈述、先前一致的陈述和先前的指认。它要求证人已经在法庭上，且要满足：

先前不一致的陈述必须是在宣誓后、冒着伪证罪的风险作出；
先前一致的陈述必须要是为了恢复证人的信誉或反驳篡改证词的指控；
先前的指认没有额外要求，但注意刑诉的程序保障。

这三类庭外陈述既然被排除在了hearsay之外，就可以用作实体证据，不仅仅是用作反驳。

Rule 613（证人先前不一致的陈述）和Rule 801的共同点是，证人至少要前来作证过。但不同点是，Rule 613中的先前不一致的陈述不必宣誓后作出。既然要求弱化了一些，那效果也弱化了一些：先前不一致的陈述只能用来反驳证人的诚信，不能作为实体证据。此外，Rule 613还要求：

证人有机会解释或否认该先前不一致的陈述，且对方当事人有机会就该陈述盘问证人；或者
为了彰显司法正义（justice so requires）。

如果陈述人无法作证，我们可以用Rule 804引入陈述人先前的证词，和Rule 801一样，陈述人先前的陈述要是宣誓后作出的，此外还要求被证词造成不利的当事人——或者在民事案件中，至少是利益相关的人——在先前的程序中有机会盘问陈述人。

最后我们可以根据Rule 806用任何不一致的陈述攻击被采纳的hearsay. 它和Rule 613的区别是，Rule 613只能用先前不一致的陈述，但Rule 806可以用陈述之前或之后不一致的陈述。此外，Rule 806不再要求陈述人有机会解释或否认该先前不一致的陈述，或者对方当事人有机会盘问陈述人，因为陈述人可能压根就没有来。但注意，Rule 806并没有要求陈述人无法出庭，即使陈述人出庭作证，依然可以用这种方式反驳他被hearsay例外采纳的庭外陈述，只有反驳庭内陈述需要满足Rule 613的条件。

规则	类型	陈述人	额外要求
613	反驳	出庭	证人有机会解释或否认该先前不一致的陈述且对方当事人有机会就该陈述盘问证人；或者为了彰显司法正义。
801	实体	出庭	先前不一致的陈述必须是在宣誓后、冒着伪证罪的风险作出。
804	实体	无法出庭	任何先前的陈述只要经过足够的盘问都可以纳入hearsay的例外。
806	反驳	无所谓	反驳庭外陈述可以用任何陈述之前和之后不一致的其他陈述。不需要让陈述人有解释机会。

兜底条款

另外一些关键证词，明明很可信，却因为无法列入hearsay的例外而被排除。所以Rule 807规定，如果法庭判断一个hearsay是可信的，且没有办法从其他渠道合理获得同等价值的证据了，也可以采纳hearsay. 尝试用这种方式引入hearsay必须要给对方当事人足够的通知。

Rule 807. Residual Exception
(a) Under the following conditions, a hearsay statement is not excluded by the rule against hearsay even if the statement is not admissible under a hearsay exception in Rule 803 or 804:
    (1) the statement is supported by sufficient guarantees of trustworthiness—after considering the totality of circumstances under which it was made and evidence, if any, corroborating the statement; and
    (2) it is more probative on the point for which it is offered than any other evidence that the proponent can obtain through reasonable efforts.
(b) The statement is admissible only if the proponent gives an adverse party reasonable notice of the intent to offer the statement - including its substance and the declarant’s name - so that the party has a fair opportunity to meet it. The notice must be provided in writing before the trial or hearing—or in any form during the trial or hearing if the court, for good cause, excuses a lack of earlier notice.

最后，如果要将hearsay引入刑事案件中，始终记得不能违反被告人的宪法权利，这包括第6修正案的对质权和第14修正案的正当程序（due process）条款中获得公正审判的权利。

认证、自证和最佳证据

认证

非言辞证据包括书证（documentary evidence）和实体证据（real evidence）。证据的提出人不一定要100%证明证据是真的。事实上，认证的采纳标准非常低，只需要提供足够的证据（sufficient evidence）让陪审团相信证据是真实的材料，法官就应当采纳，并让陪审团最终决定证据是否真实。

Rule 901(a)
To satisfy the requirement of authenticating or identifying an item of evidence, the proponent must produce evidence sufficient to support a finding that the item is what the proponent claims it is.

这个过程叫做证据的认证（authentication）。Rule 901没有限制认证的方法，但列举了一些被认可的方式。我们再结合一些常见的认证方法，总结如下：

如果证据的不利方不否认证据的真实性，通常认定证据是真的。
证人的指证。

证人亲眼见到被告签署的借条，可以作为对借条的认证。

警察亲自从车上搜出来一张行驶证、一捆假钞，行驶证上是被告人的名字，被告人抗辩说车不是自己的。行驶证不必再单独认证，即使车不是被告人的，也足以证明被告人和车的联系。行驶证也不是hearsay，因为不是要证明行驶证上内容。

任何证明一个文件来源于公共记录的证据。

如果一定要证明被告人是车主，只需要提供任何证据证明上述行驶证的确来自于车管所即可。这条宽松的规定是因为公共记录很容易被查证。

对签名的认证有三种方式：专家证词、陪审团自行比对，或者对签署人熟悉的人的外行意见。注意外行证人对笔迹的熟悉不能是专门为庭审准备的（familiarity acquired for the current litigation）。

高中老师不认识被告，但庭前原告提供了大量被告的签名给高中老师察看。原告律师希望申请高中老师出庭证明借条上是被告亲笔签名的，虽然高中老师见过各种的签名，但并不是笔迹专家。高中老师对签名的熟悉是专门为本次庭审准备的，不符合证据规则。

作为对比，对声音的认证就不必非得是专家或者熟悉的人。

调音师不认识被告，但庭前听了大量被告的语音。调音师可以作为外行证人出庭作证被告的声音和某份证据中的录音是一样的。

20年前或更早的文件，如果它被找到的地方和状态都看起来是真的。这条规定的原因是旧文件不容易被伪造。我们注意和前文1998年之前的hearsay进行比较，如果一个文件仅仅是20年前的，但不在1998年之前，虽然它可以自证，但不符合hearsay的例外。
难以伪造的回信（reply）。

只有被告和利益无关的第三方知道去信的内容，被告以外的人几乎不可能伪造回信，而第三方没有动机伪造这封信。所以不需要认证。

电话通话身份认证是上面一些方式的集大成者。可以通过三种方式：

通话者认识对方的声音，
只有对方知道特定的通话内容，或者-
顺着对方的电话打过去，对方表明了自己的身份（个人）或者实体（商业）。

甲给乙发信：求购苹果3225千克，报价2.25元一千克。随后接到电话：“接受3225千克、2.25元一千克的苹果订单”。甲只给乙一个人发过订单，虽然甲不认识乙的声音，但可以认为打过来电话的是乙。

甲在通过查号台查到乙的号码，拨过去后一个人接到说：“乙正在客厅会客，请稍后打来”。可以认为电话号码是正确的。

照片、录音、录像等可以作为证据，但需要合适的认证。

如果希望提供凶案现场的照片作为证据，需要有证人（比如警察）证明照片能准确反映凶案现场的情况。证人不必是拍照的人。

如果希望提供录音作为证据，可以由录音者亲自证明这就是他录的音，或者由其他证人证明这就是当时的对话。如果没有这样的证人，可以提供完整的保管链条。

医疗影像不仅需要认证，还需要有完整的保管链条（unbroken chain of custody）。

心电图（electrocardiograms）如果要作为证据，需要证明仪器正常、由符合资格的人操作，且数据没有被污染。当然，陪审团大概率看不懂心电图，需要由专家证人来解释心电图。

自证

Rule 902规定了什么样的证据不需要认证：这些证据可以自证（self-authenticating）。包括盖章和签字的公共文件（domestic public documents that are signed and sealed），公共记录的认证拷贝（certified copies of public records），官方出版物（official publications），报纸或者期刊（newspapers or periodicals），在公证员或者法律允许的监誓人员前面签署的文件，或者根据外国法律被合法认证的外国文件等。

Self-authenticating evidence is defined as evidence that requires no extrinsic evidence of authenticity in order to be admitted.

将一份签署过的房契送到公证员前面做认证复印件（certified copy）并不会让它变得可以自证，因为这不是公共文件。但当着公证员签署的房契可以自证（公证员会在房契上或者另起一页说明到场签署的人员、签署时间和地点，然后盖公证章并签字）。

还有三种常考的商业材料是可以自证的。第一类是商业标记（trade inscriptions）。

如果作为证据的手机背面有咬了一口的苹果标志，提供证据的人不需要再额外证明这台手机来自苹果公司。当然，苹果公司可以提供证据证明这台手机只是山寨的。

第二类是有商业标记的文书（commercial paper），但这说的是商业票据，和抬头纸有区别。

面试过后，应聘者收到一封印在苹果公司抬头纸、有苹果公司总裁签名的的聘用信。但因为这类信件很容易伪造，所以必须还要有额外的认证，不能自证。

面试过后，应聘者收到一张苹果公司寄来的签约奖金支票。这是商业票据，可以自证。

第三类是有规律的记录，这包括商业记录（business records）或电脑记录（digital records）。但需要保管者的认证（certified by a custodian），要求提前给予合理通知，对方也必须可以查阅这些记录。

甲超市会将每一笔交易的小票留存，乙超市则全部存在电脑中。原告希望从两个超市找到被告产品的销售记录，只需要超市保管记录的人进行查阅后出具一封信认证他们的查阅记录，这些记录就是自证的。被告如果不服，也可以去超市查阅这些记录。我们可以看到，书证（documentary evidence）同时也可能是证词（statement），上例中的销售记录并不是电脑自动产生的，是销售员扫码录入的，就可能属于hearsay，此时要同时符合书证的要求（合适的认证、最佳证据）和hearsay的例外才能被法庭采纳。作为对比，自动取款机的记录就不是hearsay.

被告人在车上找到一个租车公司的租赁单，并希望将这个拿到庭上使用。虽然它符合hearsay的例外（有规律的记录），但除非让租车公司的员工出具认证或者出庭作证，并允许检方随时去租车公司调查，否则不能直接使用。

这里的certify和前文认证过程中的authenticate有什么区别呢？区别在于是否需要出庭。当着公证员签署的房契直接拿到法庭上用，公证员不需要出庭就可以证明房契是某个人亲笔签署的。但如果不是当着公证员签署的，目睹签名的人，熟知签署人笔迹的人，或者专家证人，需要到法庭上作证他们认为房契的笔迹是某个人的，既然作证，就自然要接受反对方的盘问。如果他们仅仅出具一封信，或者一份宣誓（affidavit）说他们认为笔迹是某个人的，会被认定为hearsay而无法使用。

最佳证据

最佳证据（best evidence）就是证据原件。Rule 1002规定文件（writing）、记录（recording）和照片（photograph）应当提交原件。Rule 1003紧接着说复印件、复制件（duplicate）可以当原件使用，除非原件真实性被怀疑，或者接受复印件、复制件是不公平的，这是和中国大陆最佳证据规则差别最大的地方。

Rule 1002. Requirement of the Original
An original writing, recording, or photograph is required in order to prove its content unless these rules or a federal statute provides otherwise.

Rule 1003. Admissibility of Duplicates
A duplicate is admissible to the same extent as the original unless a genuine question is raised about the original’s authenticity or the circumstances make it unfair to admit the duplicate.

所以，实体证据（real evidence）就不适用最佳证据规则。当事人不必把一个模型带到法庭上，也可以就这个模型的外观作证。

Rule 1004提供了补救措施，下面任何条件满足其一，可以提供其他材料证明原件的内容。这样的材料叫做次佳证据（secondary evidence），次佳证据不再划分等级，在没有最佳证据的时候，任何佐证都是接受的。

原件都丢失或损毁，且并非因为恶意；
原件无法通过司法渠道获得；
原件在对方当事人手上，对方当事人通过诉状或其他方式得知需要该材料，却没有带来法庭；

原告诉违约，但合同在被告手上，原告没有要求取证，就直接希望能上证人席对合同内容作证。原告的做法不违反最佳证据规则。虽然，原告的确可以通过强制取证要求被告提供合同，但即使原告没有这么做，被告通过起诉状可以得知合同原件是有必要带来法庭的。

作为对比，合同明明在原告手上，却不带来法庭，而是希望上证人席对合同内容进行作证，就是经典的违反最佳证据规则的情形。至少，带个复印件来法庭也是可以的。同理，如果明明可以在取证阶段要求被告对合同内容作证，却选择不这么做，也不提供合同本身（或为什么无法提供合同的理由），而是希望引入被告庭外对合同的口头描述，虽然满足hearsay反驳当事人自述的例外，却并不满足最佳证据规则。只有对方的证词、取证证词或书面陈词（testimony deposition, or written statement）可以被采纳。

或者，原件对诉讼并没有决定性影响。

房产评估师就房产的价值作证，但没有携带自己评估师执照，这通常不影响他作证。

Rule 1004. Admissibility of Other Evidence of Content
An original is not required and other evidence of the content of a writing, recording, or photograph is admissible if:
(a) all the originals are lost or destroyed, and not by the proponent acting in bad faith;
(b) an original cannot be obtained by any available judicial process;
(c) the party against whom the original would be offered had control of the original; was at that time put on notice, by pleadings or otherwise, that the original would be a subject of proof at the trial or hearing; and fails to produce it at the trial or hearing; or
(d) the writing, recording, or photograph is not closely related to a controlling issue.

最佳证据规则和前面的认证要求是两码事：并非一个材料提供了原件，就可以不用认证；也并非一个材料只要有人对其内容作证，就可以不提供原件，除非有前文所说的原件被损毁、不可获得、被对方控制等内容。

一个事件如果可以独立被证言证明，并不会因为被文件记录下来就必须提供原件。

婚姻的生效时间是婚礼（双方说过“我愿意”以后），目睹婚礼的人可以作证婚姻的存在，所以也不是一定要提供结婚证。但离婚只能通过法律程序完成，所以必须提供文书。

被告对原告和警察说：“我当时车速是100英里”，警察记录了下来。原告可以直接就被告说的话作证，不是非得提供警察的笔录。被告自己说的话也不是hearsay.

我们前面介绍过公共文件（public record）可以通过提交认证的拷贝（certified copy）达到自证的效果，Rule 1005规定这种做法同样满足最佳证据规则，同时还提供了另外一种方式，就是由证人在比较过后作证拷贝内容与公共文件一致。

Rule 1005. Copies of Public Records to Prove Content
The proponent may use a copy to prove the content of an official record—or of a document that was recorded or filed in a public office as authorized by law—if these conditions are met: the record or document is otherwise admissible; and the copy is certified as correct in accordance with Rule 902(4) or is testified to be correct by a witness who has compared it with the original. If no such copy can be obtained by reasonable diligence, then the proponent may use other evidence to prove the content.

至少有以下方式证明出生：1、目睹出生的人在法庭上作证，这是口头证词，不需要认证，最佳证据也不适用；2、可以出具出生登记原件或者复印件（duplicate），比如中国的出生登记原件就直接发放给父母，它可以自证（被合法认证的外国文件）；3、普通法地区政府留存的原始出生登记是绝对带不走的，但是如果允许复印（duplicate），同样是最佳证据，但这不符合自证，所以需要人作证这是从政府部门复印来的（authenticate）；4、可以让负责登记的部门出具出生登记的认证拷贝（certified copy），这是绝大多数普通法地区开具出生证明的方式，也是主流的证明出生的材料，它不仅是最佳证据，同时也符合自证；5、如果原始登记不让复印，出具认证拷贝也来不及，可以让证人查询出生登记后手抄一份（copy），然后在法庭上作证政府部门的登记和拷贝一致，这符合最佳证据，虽然不属于自证，但证人同时也提供了认证。

论文技巧

MBE的题目中通常不会同时考察hearsay、认证和最佳证据，而是一个题考一个知识点。但加州论文碰到书证一定要同时讨论hearsay、认证和最佳证据，我们介绍过，书证一般都是hearsay. 即使书证并不是证明它表述的内容，也依然要讨论，表示你注意到了这个问题。

政府留存的出生登记同时也是庭外证词，但它显然符合hearsay中“有规律的记录”的例外。

Rule 1006规定如果原件不方便带来，可以用总结的方式提供，但对方要有权查证原件。

证人过去10年每天都对水位进行记录，每次记录要填写3页登记表。他可以通过图表的方式直观地体现过去10年的水位变化，而不必将每天的登记表至少十箱纸作为证据提供。但对方律师有权查证每天的登记表。

实体证据

FRE没有单独介绍实体证据（real evidence），但实体证据是很容易理解的证据类型。实体证据可以是直接证据、间接证据。

入室犯法（burglary）案中，被破坏的门锁就是侵入（breaking）的直接证据。

在抚养权案中，将小孩带到法庭上和父亲的肤色进行对比，小孩是间接证据。这里小孩不是证人，而是实体证据。

和书证一样，实体证据需要认证（authenticate），区别在于实体证据不可以自证。

实体证据的认证方式包括

证人证言（testimony of a witness that they recognize the object as what the proponent claims it to be）；或者
完整的保管链条（a substantially unbroken chain of custody）。

在O·J·辛普森涉嫌谋杀的案件中，辩护人指出警方在采集血液时的若干疏忽，最后似乎成功证明了在证据样本上发现的辛普森的血液有可能是来自实验室的污染。

实体证据可以是原件或者复制件，包括地图、表格、模型等。如果要将复制件作为证据，复制件必须和原件有关联。

凶手的鞋走过了凶案现场的雪地，将鞋提交给陪审团就是原件，将鞋印进行三维扫描后再三维打印下来就是复制件。该复制件可以作为证据使用，让陪审团对比鞋印。

检方提供了一把和犯罪现场的凶器相似的刀，证人作证说两把刀看起来非常相似。刀可以作为证据。

证人展示了一个人体模型并说明被害人是如何受伤的。人体模型并不是根据被害人的体型定做的，虽然可以在法庭上展示，却并不能纳入证据。

实体证据的类型是多种多样的。比如伤口（但如果太过血腥可能会被排除）、犯罪现场、法庭实验等。法官在是否允许这些实体证据上有较高的裁量权。

法官和陪审团

你是否还记得：证人是否有资格作证，以及证据是否能被法庭接受是由法官而不是陪审团决定的。但上文我们又提到认证的方式是提供足以让陪审团相信证据是真实的材料。那书证和实物证据到底是由谁来判断真假？其实问题的奥妙就在这两句话，是否有“足以让陪审团相信材料为真实”（sufficient to support a finding）的证据由法官决定，这是一个很低的门槛。一旦法庭列为证据，陪审团是否真的相信，还是由陪审团说了算。

在O·J·辛普森涉嫌谋杀的案件中，虽然样本有可能被污染，但检方提供了采集和检验过程，这是足以让陪审团相信DNA报告是真实的材料，所以法院接受了证据。接下来就是由双方对报告的可信度进行举证，无罪判决表明陪审团最终没有相信这份证据——至少不能排除合理怀疑。

类似的语言在证据规则多个条文中都有提现：

Rule 104(b)
When the relevance of evidence depends on whether a fact exists, proof must be introduced sufficient to support a finding that the fact does exist. The court may admit the proposed evidence on the condition that the proof be introduced later.

Rule 602
A witness may testify to a matter only if evidence is introduced sufficient to support a finding that the witness has personal knowledge of the matter. Evidence to prove personal knowledge may consist of the witness’s own testimony. This rule does not apply to a witness’s expert testimony under Rule 703.

Rule 901(a)
To satisfy the requirement of authenticating or identifying an item of evidence, the proponent must produce evidence sufficient to support a finding that the item is what the proponent claims it is.

最后，Rule 1008特别地将判断一个材料是否为原件（original）的问题预留给了陪审团。

Rule 1008. Functions of the Court and Jury
Ordinarily, the court determines whether the proponent has fulfilled the factual conditions for admitting other evidence of the content of a writing, recording, or photograph under Rule 1004 or 1005. But in a jury trial, the jury determines - in accordance with Rule 104(b) - any issue about whether:
(a) an asserted writing, recording, or photograph ever existed;
(b) another one produced at the trial or hearing is the original; or
(c) other evidence of content accurately reflects the content.

论文技巧：我们来完整看一个证据题。California February 2021 Q1

On January 15, Paul fell down the stairwell of Dell’s Department Store (“Dell”). Paul sued Dell for personal injuries, alleging he fell because one of the steps was broken. The following occurred at a jury trial in the California Superior Court while Dell’s manager, Mark, was being examined by Dell’s attorney:

QUESTION: Where were you when Paul fell down the stairs?

ANSWER: I was standing nearby with my back to the stairs talking to Carol, a store customer, when I heard the noise of the fall.

(1) QUESTION: Has Paul sued Dell before?

ANSWER: Yes, five times that I personally know about.

证据题经典的凑字数方法就是讨论相关，且一般都能通过逻辑相关（401），因为之前起诉了5次，本次有可能也是虚假诉讼（跌倒的事实不存在）。接下来是法律相关（403），先前的诉讼可能带来的偏见超过了它对案件带来的证据价值。如果你记得足够好，可能记得先前的虚假诉讼（false claim）能够通过403测试，但这里并没有告诉我们先前的诉讼是虚假的。403仅仅是一个宏观指导。接下来就看有没有落入先前行为的例外（404），注意到404并没有限定在之前的坏行为，中立行为或者善行也同样被限制。先前行为的例外是一定要记得非常熟的（MIMIC）。那么，先前的诉讼是否可以认为是本次诉讼的动机或意图？先前的诉讼是否和本次诉讼有相同的手法？或者再往后看法条，先前的诉讼是否让诉讼成为一种习惯（406）？从题目中看不出来。官方的两个精选答案给出了截然相反的观点，其中答案A认为即使没有列入MIMIC，前面5次诉讼的证据价值要超过它带来的偏见，应当被采纳。但我不认同，该方法是403的语句，说的是偏见大于证据价值要被排除，而不是说证据价值大于偏见可以被采纳，更不是说什么样的证据可以纳入404的例外，即证明当事人有重复先前行为的倾向，我们之前说过证明引导性是绝对禁止的。所以我的观点是该证据不能被采纳。不过我的观点基于联邦法，加州法院不一定完全适用。即使适用联邦法，如果你是法官，在没有看法条的情况下，会不会突然被“证据价值远大于偏见”这样的测试唬住而接受该证据？这就是律师的价值了。所以答案A是一篇非常优秀的答案，而且我认为比B要优秀很多。

(2) QUESTION: No one saw the accident. Right?

ANSWER: That’s right. A thorough investigation was unable to find anyone who saw Paul fall on the stairs.

相关性，可以简述一下没人看见不代表事故没有发生。但逻辑相关一般都是能通过的，没人看见说明事故发生的概率更小。

一眼能看出的问题是引导性（leading），而且己方律师询问自己的证人并不符合引导性问题的例外。但它并不是那么严重，如果被告反对，律师可以轻松通过修改问题重新问一下，比如问：“有任何人看到事故的发生吗？” 就不再是引导性问题。

问题2真正不能被采纳的原因是证人不具有作证的资格，确切地说，证人要求对自己亲身经历的事情作证（personal knowledge）。他只能证明自己没有看到事故的发生，但不能代表其他人说话。当然，如果他仔细调查是否有人目击事故的发生，他可以就自己调查的经历作证，但从他的措辞来看，调查也不是他亲自进行的。所以，法院大概率会排除证词。

Mark was then cross-examined by Paul’s attorney as follows:

(3) QUESTION: Isn’t it true that you used to be employed by Paul as a cashier in his grocery store and that he fired you for stealing money from the cash register?

ANSWER: That is what he claimed.

这是引导性问题，但盘查的是对方证人，所以是允许的。该问题攻击的是证人的可信度，怀疑证人可能有偏见（bias），我们说过偏见几乎永远可以用，所以问题3不会有第二种答案。

(4) QUESTION: The stairs were repaired the day after Paul fell. Weren’t they?

ANSWER: Yes.

这是事后补救措施，即不是用来证明戴尔对楼梯有控制，也不是用来反驳戴尔说楼梯没有任何改进可能。这里也没有说戴尔有毁灭证据的问题（不过可以讨论），原则上该证据要被排除。

(5) QUESTION: Didn’t Carol, the store customer, exclaim at the time of the accident: “Oh no! A man just fell on that broken step”?

这是hearsay. 它同时符合“感知”例外和“激情陈述”例外，所以应当被采纳。加州关于hearsay有稍微不一样的规定，它要求“感知”的必须是陈述人自己的行为，不能是他人的行为。但总之可以符合激情陈述例外。值得一提的是，精选答案B没有注意到这个区别。

ANSWER: So, what?

QUESTION: Is this the report that Dell’s insurance company prepared following an investigation of the accident?

ANSWER: Yes. That is the report the insurance company gave me. They always prepare a report in case we get sued.

Paul’s attorney then moved to enter into evidence the insurance company’s report. The report states: “Steps on the stairs at the store are in very poor condition.”

A. What objections could Paul’s attorney and Dell’s attorney reasonably make to the questions or answers to Mark’s testimony numbered (1) to (5) above, and how should the court rule on each objection? Discuss.

B. What objections could Dell’s attorney reasonably make to the motion to enter the insurance company’s report into evidence and how should the court rule? Discuss.

针对这份保险报告可能会被提出三个问题：保险例外，工作成果，hearsay。

责任保险不能用来证明当事人有过失、过错或者付款能力，但这里并非用责任保险本身来证明当事人的过失，而是用责任保险公司准备的报告，所以保险例外不成立。

工作成果是成功率比较高的论点。该报告显然是为了诉讼准备的，而且无论是当事人的律师，还是当事人自己、代理、顾问、保险为了诉讼准备的材料都可以归入工作成果的范围。凡考工作成果一定会考例外，也就是对方当事人必须要证明该证据非常难以获得，才可以强制要求被告提供。这里该例外是成立的，因为被告在事故发生后很快修复了楼梯，原告无法通过取证手段获得当时的楼梯状况。所以工作成果理论大概率也会失败。

最后是hearsay，可以考虑它是被告人的自认（基于保险公司和被告人之间的特殊关系），商业记录（但它是专门为了诉讼准备的，考虑诉讼是否是保险公司的业务），或者是不是对保险公司不利的陈述。注意对保险公司不利的陈述必须要证明准备报告的人无法作证。

综上，这份报告大概率可以列入证据。

Answer according to California law.

我们可以看到虽然要求用加州法作答，但完全用联邦法作答也没有任何问题，你没有必要为了加州论文单独学一次加州证据法。即使要学，也只用学一点点加州和联邦之间的区别。没有这些区别回答准确的答案，也照样可以成为精选答案B. 投机取巧的方法是，你可以在论文开头加一两句话表示你熟悉加州证据法，但后面完全用联邦证据法作答。我们会在论文章节单独讲述。

证据概述​

联邦证据规则​

救济​

初步问题​

限制使用​

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