宪法

宪法概述

我如何讲宪法

我选择用宪法原文的顺序来讲，这样很适合中国从来没有学过美国宪法的学生，而且学刑诉的时候也不会突兀。宪法一共7条、27个修正案，一共34条。比较重要的只有第1-4条，和第1-15修正案。这19条中的大概16条我们不仅要记得内容，还要记得是具体哪一条或第几修正案，但可以不用记得是第几款。

宪法第一版视频bilibili，YouTube

第二版视频正在录制中。

单科参考材料有：

• 宪法判例，推荐谷歌、Oyez、Justia Supreme Court Center、LII等在线法律资源库；

• 《美国宪法及其修正案》，商务印书馆，但这本书部分翻译是错误的。

宪法规定合众国政府所在地的边长不能超过10英里（ten miles square），即最大100平方英里，而不是这本书翻译的10平方英里。

我如何看待宪法

宪法是美国的立国之本，美国成为世界上最强大的国家和宪法不无关系。但我也不必过度赞美它，因为这部宪法显然是不完美的，不然立国的先贤们也不会留下修改的口子。先贤们可能没有想到这部宪法后来如此难以修改，以至于几百年前制订的条文绝大多数直到21世纪了还在被遵守和频繁引用。

宪法判例的错误可以通过修改宪法来解决，但我们的宪法是臭名昭著的难以修改。[Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, 597 U.S. ___ (2022)]

我会尽量不带观点地讲清楚这部法律目前是如何适用的——这已经很不容易了——而至于它应该是怎样的，那是政治家和大法官们考虑的事情。

但我还是愿意表达一下我对这门学科（而不是宪法本身）的喜爱，正如我喜欢中国的行政法学一样。在考试的时候，宪法是我学得最好的一门学科，很多中国大陆的考生也是如此。

如何学习宪法

学习宪法没有什么捷径：多做题多看讲义，每次看讲义都会有不一样的感悟。虽然我语速并不慢，后期依然建议你加速多听几遍。

看最高法院的判例有帮助吗？当然有帮助，但是太耗时间，我帮你看了就行。

宪法历史

独立战争后，英国在美洲的13个殖民地脱离英国的管辖。但最初他们只有一个松散的邦联。为了促进各州之间通商往来，形成一个相对集权的中央政府，各州的代表在费城制定了这部宪法。

美国的国旗“星条旗”由50个五角星和13个条纹组成，13个条纹代表建国的13个州，50个五角星代表目前的50个州。

宪法序言

宪法序言不是考试范围，其内容是：

我们合众国人民（We the people of the United States），为建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由的幸福，特为美利坚合众国制定本宪法。

宪法第1条

国会

宪法第1条第1款规定，合众国的立法权归国会（Congress），国会由参议院（Senate）和众议院（House of Representatives）组成。

第2款规定了众议员的选举方法。规定了众议院有启动弹劾（impeach）的权力。

第3款规定了参议员的选举方法。规定了副总统是参议院的院长，但只有在赞成票和反对票相等时才有表决权。规定弹劾案的审讯由参议院审理。规定总统被弹劾时，由最高法院首席法官担任主席。规定弹劾的通过要由出席参议员的三分之二同意。规定弹劾以剥夺公职为限。

特朗普第一次被弹劾时是合众国总统，所以由首席大法官罗伯茨主持；第二次被弹劾时已经不是合众国总统，所以由参议院临时议长主持。两次弹劾都是由众议院多数票启动，但都因为参议院没有三分之二的票而弹劾失败。

每个州都有且仅有两名参议员（Senators），但众议员（Representatives）是根据州的人口动态调整的，人多的州众议员就多。参议院保障了小州权益的同时避免“多数人暴政”，而众议院让民意能充分地被代表。

第4款、第5款规定了两院的开会方式和议事程序。

议员

宪法第1条第6款规定除犯有叛国罪、重罪和妨碍治安罪以外，议员在开会期间和往返该院的途中不受逮捕。规定议员在开会期间的言论不应当在其他地方被质疑。这个豁免权也覆盖到议员的助手。

议员的秘书为议员准备了一份演讲，其中有诽谤他人的言论，议员在议会辩论期间（floor dabate）公开了诽谤言论，议会出版商出版了议员的言论。议员和秘书可以得到第6款的豁免，但出版商不可以被豁免。在普通法下，诽谤是严格责任（不论过错）的，但美国宪法对普通法进行了一些调整：议员的言论是大众关心的，且出版商有某种义务出版议员的言论，所以至少要证明出版商有过失甚至恶意。我们会到侵权篇诽谤章节再详细学习。

议员不可以被弹劾，但可以被该院三分之二的多数决驱逐（expel a member）。和弹劾的区别是，两院分别驱逐自己的议员，无需另一院的参与。

2023年，众议员乔治·桑托斯因欺诈和滥用竞选资金被众议院驱逐，成为20年来首名被驱逐的议员。

两院制和呈送制

宪法第1条第7款规定所有征税（raising revenue）的议案（bill）应当首先在众议院提出。根据这一条文推断，其他的议案既可以众议院先提出，也可以参议院先提出。然后另外一院同意、修改或反对。

第7款还规定两院都通过（bicameralism）的法案才能呈送给总统（presentment）。如果总统批准，议案成为法律。如果总统反对（objection, veto），总统应当注明反对意见退回到首先提出议案的议院，如果该院以三分之二多数通过，则将议案连同总统的反对意见送到另一院，如果另一院也以三分之二的多数通过，该议案成为法律。

两院全票通过一个议案并规定总统的退回无效，但总统依然退回了这个议案。该议案并没有成为法律，必须两院再次以三分之二的多数通过才能成为法律。

参议院提出了一个议案，众议院增加了一些条文并呈报给总统，总统又删去了一些条文。该议案并没有成为法律。两院通过和总统签署的议案必须完全一致。

两院通过议案后呈送给总统，总统置之不理，议案10天后（星期日不算）成为法律。但如果国会在10天内休会了，重新开会后要再次呈送给总统，否则议案不会成为法律。

众议院表决通过了自己的议事规则和休会时间，并规定只要有一个人提出动议就可以发起罢免议长（speaker）的投票。随后，议长仅仅因为支持罢免的票数多了几票就被罢免了。此时总统无权提出反对，因为国会的议事规则不是法律，由两院分别自行规定即可，无需另一院和总统的参与。但驱逐议员则是宪法明确规定需要该院三分之二多数决的，不可以另行规定。副总统是参议院议长也是宪法明确规定的，不可以通过弹劾以外的方式被驱逐。

国会的权力

宪法第1条第8款规定了国会的权力，我们会花较大的篇幅学习。国会指定法律需要遵守“宪法无授权即禁止”，如果宪法没有明确授权国会指定某方面的法律，则这样的法律即使制定了也是无效的。第8条授予国会的权力有（只列出了重要的考点）：

• 征税和支出
• 管理国际贸易，跨州贸易
• 移民法、破产法，专利法
• 铸币，管理货币
• 设立邮局和邮路
• 设立最高法院的下级法院
• 宣战，征兵，管理军队
• 管理合众国的土地和产业（比如华盛顿特区）
• 为实行上述权力制定必要且合适（necessary and proper）的法律，这项权力不能单独行使，必须和前面的权力搭配在一起行使，所以如果某个题目的法源仅仅是必要且合适条款，一定是错的

我们将花费较多的篇幅单独讲述征税（支出）和贸易这两个权力。需要注意的是州也可以征税和管理贸易，但有几个权力是联邦专属的，比如州政府不能铸造货币，不能发放绿卡（permanent resident card）或公民身份，不能征兵，不能设置邮局和邮路。州法院也不能审理移民法案件、专利案件。

有些权力并没有被解释为联邦专属的，比如破产和商标。州可以在不和联邦法冲突的时候立法规范。

首都

宪法第1条第8款规定国会可以接受个别州让与的土地作为合众国政府的所在地。国会在这里有专属立法权，合众国在各州购置要塞、兵工厂等必要建筑物也有同样的权力。

联邦政府所在地是由第一任总统华盛顿选定的，最开始是由马里兰州和弗吉尼亚州捐赠的边长为10英里的正方形土地，这就是华盛顿哥伦比亚地区（Washington, District of Columbia）。首都地区不属于任何一个州，所以没有参议员和众议员。

征税和支出权力

国会的征税权（tax power）散落在第1条好几个款项中。第8款规定征税必须在合众国内部统一（uniform throughout the United States），第9款和第2款规定如果征收人头税（直接税），必须在各州之间按人口的比例征收。

国会的征税法案通常会被认为是合宪的，只要法案的内容与合众国收入的增加有合理的关联即可（reasonable relationship to revenue production）。一项征收是否是税务，并不从法案的字面表述来判断，而是看征收的功能。

奥巴马医改法案强制要求公民购买医保，不买的人要缴纳“罚款”，且政府一再否认这是一项新的税种。法院认为国会没有权力强制公民购买医保，但可以对不买医保的人征税，从而判令罚款的部分合宪。[National Federation of Independent Business v. Sebelius, 567 U.S. 519 (2012)]

国会花钱（支出）的权力和征税权同样强大，钱可以花在还债（pay the debts）、防务（common defense）和一般福利（general welfare），而一般福利的定义通常由国会说了算。这样看来，国会几乎可以为了一切目的花钱。但注意，国会不能直接立法促进“一般福利”，只能通过支出间接达到，否则就是给了国会无限的权力。这就是为什么宪法没有直接授权联邦管理教育和医疗（教育和医疗通常是州政府的职责），但联邦依然有教育部和卫生部，奥巴马医改也是联邦层面的法案。

当然，支出也不能违反其他宪法的条款。比如赞美政府的才能获得退税，批评政府的不能获得退税，这违反了我们后面提到的言论自由。支出通常可以附加条件引诱州按照联邦的要求做某些事情，但这种附加条件不能构成不当的胁迫，我们会在后文联邦和州的关系章节详细论述。

贸易条款

贸易条款（Commerce Clause）是宪法的第一个大考点。其原文是第1条第8款中允许国会管理与外国的、跨州的以及与印第安部落之间的贸易（regulate commerce with foreign nations and among the several states, and with the Indian tribes）。这个权力后来被最高法院细化为：

1. 管理跨州贸易的渠道；
2. 管理跨州贸易的工具、人和物；
3. 管理会对跨州贸易带来实质性影响的行为。

The three broad categories of activity that Congress could regulate under the Commerce Clause:

- The use of channels of interstate commerce
- The instrumentalities of interstate commerce, or persons or things in interstate commerce, even though the threat may come only from intrastate activities, and
- Activities that substantially affect or substantially relate to interstate commerce

前两项好理解，比如电力、航班、电视、汽油，只要涉及两个或以上州的贸易，联邦都可以管。

疫情期间联邦要求在所有机场佩戴口罩的要求不违宪，即便机场所在的州并没有强制戴口罩的要求。

第三项需要注意的是即便完全是州内的经济活动，只要会对跨州贸易带来实际性影响的行为，国会也有权规范。

国会可以规定农民小麦的产出，即使小麦仅仅是供自己使用。最高法院认为，国会规范小麦的生产可以让本来打算自给自足的农民去市场上购买小麦，从而影响跨州贸易。[Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942)]

完全服务州内社区的洗衣店依然要遵守国会的最低工资法案，因为如果全国大大小小的州内实体都不遵守，会形成累积效应让国会对劳动力市场的规范形同虚设。

宪法没有条文禁止私人的种族歧视，但国会却立法禁止私人餐馆拒绝接待黑人。私人餐厅的老板认为国会并没有权力这样做。最高法院认为，餐馆的歧视让黑人在跨州旅行中显著不便，是对跨州贸易的实质性影响，所以国会有权立法约束。[Katzenbach v. McClung, 379 U.S. 294 (1964)]

但我们要警惕国会用贸易条款来规范一些非经济的活动，比如家庭暴力就不是经济活动。

国会立法禁止学校1000英尺以内持有枪支是违宪的，因为持有枪支本身就不是商业活动，不能用贸易条款[United States v. Alfonso D. Lopez, Jr., 514 U.S. 549 (1995)]。国会也不能用“必要且合适”的条款规范这类行为，因为该条款必须和国会的其他法源搭配使用。

通过上例，我们再次强调宪法的重要原则：国会只能在宪法授权的范围内立法，这包括目前学习的第1条和后文学习的几条修正案。在做题时，我们看到国会立法，首先要看国会有没有这个权利立法，然后再看它是否违反宪法的其他条款。

Congress is only permitted to legislate within the scope explicitly enumerated by the Constitution, primarily outlined in Article I and several amendments. When evaluating congressional legislation, the primary step is to assess whether Congress has the enumerated authority to legislate.

如果国会立法禁止外国人担任律师，要先考虑国会是否有宪法授权的权利这么做？如果没有，即使两院通过、总统签字，也依然是违宪的。但我们可以很轻松地找到两个条款支持国会有这样的权利：国会可以管理移民，也可以管理国际贸易，这其中就包括了服务贸易，或者说劳动力市场（参考上文最低工资案）。在找到法源之后，我们再考虑国会是否违反宪法的其他条款，比如是否违反第10修正案不当侵犯了州权，或者是否违反第14修正案的平等保护。我们后文会学习到，州就不能立法禁止外国人担任律师，因为这违反了平等保护。

三种审查标准

在讲政府被禁止的事项之前，我们先要介绍宪法课最重要的知识点。法院在审查某条法律是否合宪的时候，首先要讨论的就是用什么样的标准去审查，最高法院确立了三种标准：

1. 严格标准（strict scrutiny），要求政府证明该法律是为了紧迫的政府利益而量身定做的，而且该法律是所有可行方案中对公民权利侵害最小的一种（narrowly tailored to achieve a compelling/important government purpose and must choose the least restrictive means）。有时候题目的表述不相同，我们要记得一些关键词：compelling, least restrictive
2. 中等标准（intermediate scrutiny），要求政府证明该法律与重要的政府利益实质相关（substantially related to an important government purpose）。有时候也同样会要求该法律是为该利益量身定做（narrowly tailored）的，但这里的量身定做不用满足对公民权利侵害最小的要求。还有时候需要给人留其他的方式方法（alternative channels）。关键词：substantial, important, alternative
3. 理性标准（rational basis, minimum scrutiny），要求挑战法律的人证明该法律和任何政府利益之间没有合理的关联（rationally related to a legitimate interest）。

审查标准本身不是一个具体的考点，但贯穿宪法篇全篇，我们会在后面陆续学习它如何适用。但有时候即使我们不知道应该适用哪一种标准，也可以做对题。

某州政府决定禁止在学校1000英尺（300米）范围内出现香烟广告，烟商提出合宪审查，问法院审查这条法律的标准是什么。三个选项分别是要求烟商证明该法律不是为保护儿童健康的利益量身定做的、要求烟商证明该法律没有与政府利益实质相关，以及让政府证明该法律和政府利益之间有合理关联。这三个选项都是明显错误的，因为举证责任写反了。我们或许不知道政府保护儿童健康到底是紧迫的利益、重要的利益还是一般的利益，更不知道关于这种情况应该适用哪一种审查标准，但可以直接选第四个选项。

法律很难通过严格标准的审查，很容易通过理性标准的审查。以往做题可以认为通过严格审查必错，或者通不过理性审查必错，但现今的考题越来越喜欢考例外。

还是上例中禁止出售香烟的法律，如果使用严格审查，即使能证明保护儿童健康利益是紧迫的也无法通过，因为还有侵害更小的措施：比如将香烟藏起来，只有能准确点出香烟品牌的成年人才能购买。更简单让它无法通过严格标准审查的办法是，质问政府为什么是1000英尺，而不是更小的800英尺，或者细致地划分小孩出没的区域。但如果使用理性审查，哪怕全面禁烟也可以通过：挑战这部法律的人需要证明禁烟和政府保护人民健康的利益一点关系都没有，这显然无法做到。使用中等审查能否通过则双方都有赢面，虽然不要求“最小侵害”，但法院也不喜欢武断的没有依据的一刀切。在这个案例中，政府最终没能通过中等标准的审查。[Lorillard Tobacco Co. v. Reilly, 533 U.S. 525 (2001)]

监狱里不同人种之间起冲突后，短暂将监狱的人按照种族分开是合法的。我们可能不知道用哪种审查标准，但即使是用严格审查，似乎也是为了紧迫的利益（监狱安全）量身定做的最小侵害的手段（短暂分开）。

州政府禁止市政府为了保护同性恋立法，声称是为了“更好地保护其他应该受保护的群体”，这一看就是随便编了一个理由。虽然我们不知道这里应该用什么标准审查，但即使是用理性审查，似乎很容易证明政府并不是真的有什么利益要保护。

国会和州禁止做的事项

宪法第1条第9款规定了国会被禁止的行为，第10款规定了各州被禁止的行为，我们列出重要考点：

事项	联邦（国会）	州
bill of attainder	禁止	禁止
ex post facto law	禁止	禁止
出口税	禁止	禁止
进口税	不禁止	禁止
损害合同义务的法律	不禁止	禁止

我们通过几个案例来解释bill of attainder和ex post facto law.

国会立法规定共产党员在工会担任职务是犯罪行为，这是用立法代替审判的剥夺公民权的法案（bill of attainder），因违宪而无效[United States v. Brown, 381 U.S. 437 (1965)]。但非惩罚性的法律要宽松一些，即使在立法要求前总统交出履职过程中的文件，并点名要求前总统尼克松这么做，也不违反宪法[Nixon v. Administrator of General Services, 433 U.S. 425 (1977)]。

加州通过一项法律延长了针对儿童性犯罪的追诉时效，上诉人本来已经过了追诉时效，现在又重新被追诉。这是追溯既往的法律（ex post facto law），因违宪而无效。[Stogner v. California, 539 U.S. 607 (2003)]

但注意，追溯既往的法律单指刑罚。其他的法律，在没有剥夺人们基本权利的情况下，比如收税，即使是回溯适用，只需要通过理性标准审查。

我们再详细展开说一下“损害合同义务的法律”（law impairing the obligation of contracts）。首先，联邦层面没有这个禁止。其次，禁止的是州议会通过这样的法律，并没有禁止州法院作出这样的判决。

最后，损害合同义务的法律并没有被绝对禁止，只要符合中等标准的审查即可。

大萧条期间，州议会可以通过法律暂缓还不起贷款的房子被拍卖。[Home Building & Loan Association v. Blaisdell, 290 U.S. 398 (1934)]

但如果州政府自己是合同的一方，则必须通过严格标准的审查。

休眠的贸易条款

政府被禁止的事项远远比第1条9-10款规定的多，可以说宪法的修正史就是限制政府权力的历史，我们会在后面学到宪法重要的修正案。

宪法第8款授权国会管理国际贸易、跨州贸易，但并没有任何条款禁止州共同参与贸易的管理。我们后面还会学到，联邦法和州法冲突的时候，优先适用联邦法。那是不是说，在联邦法没有相关条款的时候，州就可以像管理警察、教育、医疗那样任意管理涉及该州的国际贸易、跨州贸易呢？

订立宪法的先贤们认为贸易权应该是联邦专属的，虽然这个思想最后没有明文写入宪法，但大法官们认为贸易条款有其“休眠”的一面，即授权国会管理贸易的同时，禁止州政府歧视外州的货物，或者对国际贸易、跨州贸易施加过重的负担（undue burden），这就是“休眠的贸易条款”（Dormant Commerce Clause），也叫做“消极的贸易条款”（Negative Commerce Clause）。它并不是宪法的明文规定，而是从贸易条款中推论出来的。

除非国会通过贸易条款明文允许州如此做，否则歧视外州货物（服务）的法律需要证明：

1. 歧视外州货物是为了州非经济的利益，并且
2. 除了歧视外州货物别无他法。

这个表述很像严格标准审查，在一些案件中，最高法院干脆直接用了严格标准审查的表述。

要求必须在本州居住2年以上才能获得售酒执照的法律违宪，它不能通过严格标准审查（if a state law discriminates against out-of-state goods or nonresident economic actors, the law can be sustained only on a showing that it is narrowly tailored to advance a legitimate local purpose）。[Tennessee Wine and Spirits Retailers Association v. Thomas, 588 U.S. ___ (2019)]

States cannot discriminate against interstate commerce unless (1) the discrimination furthers a legitimate, noneconomic state interest and (2) no reasonable alternative exists.

仅仅提高外州牛奶的销售税是违宪的。要求本州垃圾必须由本州的垃圾处理机构来处理的法律违宪 [C&A Carbone, Inc. v. Town of Clarkstown, 511 U.S. 383 (1994)]。对外州运往本州进行处理的有害垃圾征额外的税违宪 [Oregon Waste Systems, Inc. v. Department of Environmental Quality, 511 U.S. 93 (1994)] 。禁止州内矿泉水商家从外州获取水源的法律违宪。要求州内樱桃先在州内打包好再售往外州的法律违宪（歧视外州打包商）。

国会授权州政府对外州的核污染垃圾征税，如果该州通过相关的法律则合宪。[New York v. United States, 505 U.S. 144 (1992)]

如果州政府自己是市场的参与者（state as market participant），通常则不受贸易条款的限制。

只有州内的建筑商才能竞标建造州政府大楼的规定并不违宪。

只给州内发售的债券税收优惠不违宪，债券收益具有公共职能，并不能简单地视为地方保护主义。[Department of Revenue of Ky. v. Davis, 553 U.S. 328 (2008)]

但即使州政府自己的市场的参与者，也只能在自己的环节保护州内居民，不能和对方约定歧视下游（downstream）商家。

州政府可以要求只有州内的采购商才能采购州政府拥有的木材，但不能和采购商约定只能通过州内的加工厂加工木材后才能销往州外。[South-Central Timber Development, Inc. v. Wunnicke, 467 U.S. 82 (1984)]

歧视外州的法律太容易违宪，所以州政府们开始立一些看似中性的法律来保护本土企业。这时我们要求对跨州贸易施加的负担不能超过非歧视性法律带来的收益。最新且对州权更尊重的解释方法是，只要不是冲着发展州内商业而刻意地限制外州企业，非歧视性法律通常不违反宪法。

State laws violate the dormant aspect of the Commerce Clause when they seek to build up domestic commerce through burdens upon the industry and business of other States. Conversely, a nondiscriminatory law will generally be upheld unless it is intentionally designed to impede out-of-state enterprises, thereby excessively burdening interstate commerce over its benefits to in-state commerce.

给州内加工的每一只家禽征收几分钱的检疫费用是合宪的，因为这规范的完全是州内的行为，没有歧视外州家禽，也没有给跨州贸易带来过重的负担。

虽然在9名大法官之间产生了巨大的分歧，但要求州内销售的猪肉必须用人道但不常见的方式圈养的法律并不违反休眠的贸易条款，即使从效果上让几乎所有外州的养猪商都不得不进行改革，否则无法将猪肉销往该州[National Pork Producers Council v. Ross, 598 U.S. ___ (2023)]。控制性意见采用了和以往截然不同的解释方法，认为休眠的贸易条款主要针对歧视性法律，且猪肉法案的初衷并非为了限制外州企业以发展州内企业。“虽然宪法解决许多重大问题，但商人被允许出售的猪排类型不在此列。”目前，猪肉法案还在面临其他宪法挑战。

我们始终要记得“醒来的”贸易条款自然比“休眠的”贸易条款要大，所以如果国会立法允许州制定怎样的法律规范外州货物，州就可以制定这样的立法，不受严格标准审查或者平衡测试的限制。

在做选择题的时候，我们不要把歧视性法律的标准和非歧视性弄混了。

非歧视性法律尚且不能给跨州贸易带来过重的负担，歧视性法律当然更不允许。所以，如果一个歧视性法律违宪，你又找不到更合适的答案时，“给跨州贸易带来过重的负担”就可能是正确选项。但反过来，如果选项认为歧视性法律不违宪是因为“没有给跨州贸易带来过重的负担”，就一定是错误的选项。如果歧视性法律不违宪，只可能是下面3个原因之一：1. 州政府自己是市场参与者，比如州政府食堂的采购；2. 国会明确允许了这种歧视；3. 该种歧视是为了非经济的利益，且除了歧视别无他法。

州法律规定只有超过10米的货车可以上路，声称是为了增加运输效率、保护环境，但这条法律的初衷是保护本州货运企业，效果上也让其他州的货车几乎不可能在该州行驶。这显然是冲着发展州内商业而刻意地限制外州企业，也对跨州贸易施加了过重的负担，是违宪的。但如果题目中告诉你违宪的原因是还有其他办法来保护州的利益，就是错误选项，因为那是针对歧视性法律的叙述。

调查权

宪法没有明文规定国会的调查权（investigatory power），但这是一个被广泛运用的权力。我们将其作为宪法第1条国会章节的结尾。

好的立法以对信息的全面了解为基础。所以国会可以传唤（subpoena）证人就相关事项作证，并用藐视国会（contempt of congress）将拒绝到场或作证的人关押，我们在刑法篇学过法院也有类似的权力。这并不代表证人需要回答国会提出的一切问题，在宪法篇，我们需要学习的是问题的内容必须和调查的事项相关（pertinent），在刑诉篇、证据法篇我们还会学习到其他的内容。

宪法第2条

总统

宪法的第2条第1款规定行政权归总统所有。

总统可以指派联邦警员保护被威胁的议员（如果议员同意的话）。

第1款还规定了总统的任期为4年。规定了总统的选举、就任、报酬。这些被后来的修正案细化和完善。

宪法的第2条第2款规定了总统是军队的统帅。

总统是军队的统帅，但宣战是国会专属的权力，宣战书并不需要呈送给总统。1941年12月8日美国国会对日本宣战，虽然总统罗斯福在宣战书上签字，但只有象征意义，并不影响宣战书的效力。第二次世界大战后，美国再也没有正式宣战过，但美国（似乎）也没有停止过军事行动。

总统的行政行为免于被民事诉讼，在被弹劾之前也免于刑事起诉。但总统上任前的行为导致的民事纠纷不必等到总统卸任后再行起诉[Clinton v. Jones, 520 U.S. 681 (1997)]，被免于刑事起诉也不意味着总统可以不用遵守一切刑事调查中签发的传票[Trump v. Vance, 591 U.S. ___ (2020)]。

赦免

总统可以赦免（pardon）或暂缓（reprieve）除弹劾案以外的罪行。

总统不可以赦免州法罪名。目前，特朗普分别被纽约州和佐治亚州起诉，总统并不能赦免这两个起诉。纽约州的州长可以赦免其中一个起诉，但纽约州是民主党的地盘。佐治亚州虽然是共和党州长，但该州不允许州长直接赦免罪行。

即使州长可以直接赦免罪行，他也要考虑这么做带来的政治后果。福特赦免尼克松“担任总统期间对合众国犯下的或可能犯下的任何罪行”是福特竞选连任失败的一个重要原因。但这次赦免似乎表明赦免不必是已经被定罪的罪名，也可以是尚未发现、尚未起诉或者正在起诉的罪名。

虽然大概率不会这么做，但拜登可以赦免特朗普另外两个被联邦大陪审团起诉、在联邦法院审理的罪名：煽动国会山暴乱案和泄露合众国机密文件案。后者是指控特朗普卸任之后的行为。如果特朗普掏出对自己的赦免信，会带来两个有趣的宪法问题：总统是否可以赦免自己，以及是否可以赦免将来的罪行。

即使总统没有（或者不可以）预先赦免自己，在总统离任之后，其担任总统期间的官方行为免于被刑事诉讼，但个人行为不会[Trump v. United States, 603 U.S. ___ (2024)]。

“煽动国会山暴乱”是否官方行为还是个人行为依然是悬而未决的问题，但给副总统施压拒绝认证大选结果是官方行为，不应该在离任之后因此被刑事起诉。有人担心，这个判例会让总统胡作非为。但支持者认为宪法提供了足够多的工具避免这种情况发生：国会可以弹劾总统，副总统还可以联合各部部长夺权。在特朗普施压后，副总统彭斯依然按照宪法要求认证了大选结果，恰恰说明总统的官方行为即使豁免刑事诉讼，也依然受到诸多限制。

缔约

宪法第2条第2款规定总统可以和外国订立盟约（treaties），盟约需要参议院三分之二多数通过。盟约和法律具有同等的效力。

再次强调，国会只能在宪法明确授权的范围内立法，其相对广泛的权力只有贸易、征税、支出、移民、联邦领地和联邦机构等。但盟约却不必，它规定在宪法第2条而不是第1条，也没有框架约束[Asakura v. City of Seattle, 265 US 332 (1924)]。盟约是否一定要和国际事务相关（international concern）是一个尚未解决的问题，最高法院仅仅建议盟约至少要合理关切到国际事务或国际谈判。事实上，最高法院从来没有判任何的盟约违宪。

盟约和法律具有同等地位，按照时间顺序，后订立（通过）的要优先先订立（通过）的盟约（法律）。

国会可以立法推翻盟约，即使这违反了国际法。

任命

宪法第2条第2款规定总统可以任命大使、部长、最高法院法官和其他国会通过法律设立的官员，但需要参议院的意见和二分之一多数的通过（advice and consent）。

国会立法规定国务卿（Secretary of State）可以单独任命大使，这是违宪的。首先，它侵犯了总统的任命权。宪法明确将提名权交给总统而不是其他人。其次，参议院必须要给予总统提名后的意见（advice），这是参议院的义务，不能免除。

国会可以制定法律将任命下级官员（inferior officers）的权力指派给总统单独一人、各级法院或者各部部长。

Section 2, Article II of the Constitution
... but the Congress may by Law vest the Appointment of such inferior Officers, as they think proper, in the President alone, in the Courts of Law, or in the Heads of Departments.

下级官员的意思是他和总统之间至少还有别的官员，而不是直接对总统汇报。

外交

宪法第2条第3款规定总统负责接见大使和公使。缔约、任命大使、接见大使这些权力被解读为总统在外交方面有广泛的权力。

国会不得要求总统必须将出生在耶路撒冷的美国公民的护照上标注为出生在以色列，具体如何标注由总统领导的行政分支自行决定。“承认外国领土是一件全国必须用同一个声音说话的问题。这个声音是总统的。”[Zivotofsky v. Kerry , 576 US 1 (2015)]

执行法律

宪法第2条第3款规定总统要监督法律的忠实执行（Take Care Clause）。即使总统不同意法律，也不能违背它的执行。

国会通过法律将钱花在特定的项目上，总统不能拒绝花掉这些钱，更不能把该款项挪作他用。

权力的分立

权力的分立（separation of powers）是美国宪法的重要原则。立法、行政和司法权应当各司其职，相互监督，不能打压其他分支的权力，也不能越俎代庖。

执行法律是行政分支的职责，国会不能让议员或者法官来执行法律，或者把议员和行政分支的官员组成一个委员会来一同执行法律。

宪法第3条第2款明确规定国会有权限制最高法院的上诉管辖权，但如果国会制定法律剥夺最高法院的一切上诉管辖权，最佳答案是违反权力的分立原则而无效。

国会和总统都不能影响已经生效的判决，如果因诉讼时效经过导致大量案件被法院驳回起诉，议会虽然可以修改诉讼时效影响尚未起诉（甚至正在审理）的案子，但不能要求法院重新审理已经被驳回的案子。[Plaut v. Spendthrift Farm, Inc., 514 U.S. 211 (1995)]

但国会可以将权力指派给行政或者司法分支，只要不是宪法规定的国会专属权力（比如弹劾、宣战等）。

国会可以授权总统和部门制定规章制度来细化法律的执行。国会也可以授权法院制定量刑指南。

接下来，我们用一个例子直观地感受权利的分立中的一些原理。

第1天，国会通过了《防止盗窃法》（Prevention of Theft Act），规定1. 盗窃数额较大的判处死刑，2. 什么叫做数额较大，由众议院议长、总统、司法部长出台规则细化。在总统签字之前，这只是议案（bill），总统签字后，正式成为了法律（law）。

第2天，总统根据法案第2条出台行政命令（Executive Order），规定超过10亿美元才叫数额较大。这是总统在法律框架内合理行使自己的行政权。

第3天，司法部长认为总统过于偏激，根据法案第2条出台《防止盗窃规则》（Prevention of Theft Rule），规定超过1000万美元才叫数额较大。这是部长在法律框架内合理行使自己的规则制订权（rulemaking）。

第4天，总统开除了司法部长，这是合理行使自己的解职权。接下来，总统会指示司法部长颁布新的《防止盗窃规则》，或者废除自己的行政命令，避免自家人的规定冲突。

第5天，众议院议长觉得总统和司法部长都太宽容，根据法案第2条修改《防止盗窃规则》，规定3000美元以上就叫做数额较大。这是违宪的，规则制定必须由行政分支的人完成。

第6天，两院通过《进一步防止盗窃法》，直接规定盗窃3000美元以上判处死刑。总统没有签字，退回了国会。

第7天，两院分别以2/3多数再次通过《进一步防止盗窃法》。虽然总统没有签字，《进一步防止盗窃法》依然成为了法律。先前的行政命令和规则都因为和法律冲突而不再有效。注意到《进一步防止盗窃法》和先前的《防止盗窃法》也有一定冲突，其原则是新法优先于旧法。

我们接下来学习第4天总统是如何开除司法部长的。

解职

宪法第2条第4款规定总统、副总统和合众国的一切官员在被弹劾定罪后即解除职务（removed from office）。除非走弹劾程序，国会不能保留解除官员的权力。

议会不能设立一个行政分支的官员，并规定只要两院三分之二多数同意就可以直接解除该职务的任命。当然，如果众议院启动弹劾，参议院再以三分之二的多数定罪可以解除他的职务。不过，国会可以立法约定职务的任期，且保留参议院批准的权利，这样参议院不喜欢的人最多干满一个任期。

为了维护行政分支的高效，总统和各部部长通常可以解除他们的直属下级官员，不用附理由，也不用国会同意[Myers v. United States, 272 U.S. 52 (1926)]。所以，在上一节的例子中，总统可以通过一纸命令直接接触司法部长的职务。按照法律的规定，此时会由副部长代行其职责。总统如果想要任命新的司法部长，还是要通过前文任命的程序，经过参议院的建议和批准。

但有一些例外：

• 国会可以设立由一群人领导的委员会，要求总统必须要有好的理由（good cause）才能解除他们的职务。[Humphrey’s Executor v. United States, 295 U.S. 602 (1935)]

美联储理事会就是由一群人领导的的委员会，由7名委员组成，任期14年，他们投票决定美元利率等重大经济议题。总统必须要有好的理由才能解除他们的职务。当然，他们还可以被国会弹劾。

• 国会将制定法律限制下级官员（inferior officers）被解职，这些下级官员通常有明确的职责，且没有制定政策的权力。 [United States v. Perkins, 116 U.S. 483 (1886)]

国会设立一个“消费者财产保护局”，由一个局长带领，任期5年，要求总统必须要有好的理由（通常是渎职）时才能解除他的职务，这个条款违反权力的分立原则而无效。[Seila Law LLC v. Consumer Financial Protection Bureau, 591 U.S. ___ (2020)]

很难说尼克松直接参与了水门事件，真正导致他辞职的原因是总统处理这件事的方式。当他对特别检察官不满意时，他要求司法部长（也是总检察长，Attorney General）解雇特别检察官，司法部长以辞职表示抗议。随后他又要求继任的副检察长这么做，副部长也辞职了。最终替补上来的总事务律师（Solicitor General）解雇了本应当独立调查的特别检察官，这激起了民众的怒火。国会是否能限制总统解除调查他的特别检察官，以及总统能否能绕过部长解除非直属下级官员，成为悬而未决的两个宪法问题。

角色	入驻办公室	退出办公室
议员	选举	辞职、驱逐（该院2/3多数决）、任期结束
众议院议长	众议院自行规定	辞职、众议院自行规定
总统、副总统（参议院议长）	选举	辞职、弹劾、任期结束
大使、部长	总统在参议院的建议和批准下任命	辞职、总统解除职务、弹劾、任期结束
下级官员	可以由总统任命、参议院建议和批准，法律也可以将任命该官员的权力指派给总统单独一人、各级法院或者各部部长。	辞职、（直属上司）解除职务、弹劾、任期结束
最高法院法官	总统任命、参议院建议和批准	辞职、弹劾
下级联邦法官	理论上国会可以立法指派给总统单独一人、各级法院或者各部部长，实务上国会没有制订这样的法律，所以还是总统在参议院的建议和批准下任命	辞职、弹劾

宪法第3条

法院和法官

宪法第3条第1款规定，合众国的司法权属于最高法院和国会设立的各种下级法院。

目前美国有94个联邦地方法院（District Courts）和13个上诉法院（Courts of Appeals），和宪法明文规定的最高法院一起，他们都是根据宪法第3条第1款设立的法院，我们叫它“第3条法院”（Article III courts）。

第1款还规定这些法官如果忠于职守可以终身任职。

国会有时候不是根据宪法第3条的权力设立法院，而是根据第1条的权力设立，比如税务法院、首都地区的法院，专利委员会、移民委员会、军事法庭等，我们把这些法院叫做“第1条法院”（Article I courts / tribunals）。这些法院有时候行使的是行政权，国会不能把本来应该由第3条法院管辖的案子交由第1条法院管辖[Northern Pipeline Construction Co. v. Marathon Pipe Line Co., 458 U.S. 50 (1982)]。第3条法院可以审查第1条法院的违宪行为。

国会规定联邦地方法院（第3条法院）法官任期为5年的法律无效，但可以规定税务法院（第1条法院）的法官任期为5年。

我的讲义中提到的“法院”如无特别说明，指的都是第3条法院，不是第1条法院，更不是州法院。

马伯里诉麦迪逊案

这一节我们要学习Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803)。已经系统学习过美国宪法的同学可以不听。

英国和英联邦国家、欧洲国家大多是议会至上的制度，英国直到2009年才由议会设立最高法院，议会也可以随时立法关闭该法院。中国的最高权力机关是全国人民代表大会（议会），议会对法律的解释效力（立法解释）要高于法院对法律的解释（司法解释）。香港和澳门特别行政区则是由行政长官主导的政治制度，对基本法的最终解释权属于全国人大常委会。

强大的司法权可能并不是国父们的本意。在美国宪法订立之初，先贤们将国会写在宪法第1条，或许是打算像英国一样，让国会主导并制约行政和司法权。行政权天生强大，为了避免国家陷入停滞必须给予高效灵活的执行力，几百年来，国会通过立法陆陆续续授予了总统相当多的权力。

但司法权一不小心就会沦为摆设——至少在宪法订立之后很长的一段时间内，司法权相当没有存在感。时间回到Marbury案的1803年，当时宪法和前十条修正案都已经通过，但留下了一个非常尴尬的问题：没有确定由哪个机构负责解释和执行宪法，如果国会通过的法律违背了宪法，也没有哪个机构负责纠正。最高法院审理的绝大多数案件都是海事、财产、州与州之间的领土纠纷等非宪法案件。

Marbury案的背景是即将卸任的亚当斯总统连夜任命了50多个自己人当法官，参议院也批准了这些任命，接下来应当由国务卿马歇尔在委任状上加盖合众国国玺然后发出。但是马歇尔太忙了，卸任的时候还有17份没有发出，马伯里正是其中一位。新上任的杰斐逊总统对此事非常恼火，命令新的国务卿麦迪逊不得发出这些委任状。马伯里于是向最高法院状告麦迪逊，希望法院能强制麦迪逊发出这些委任状。

马伯里直接在最高法院起诉的法律依据国会于1789年颁布的《司法法》第13条：针对联邦官员提出强制令（writ of mandamus）的案件，最高法院具有初审管辖权。

新的最高法院首席法官就是之前的国务卿马歇尔，他陷入了两难。如果判马伯里胜诉，弱势的司法权是否能真的让强势的行政权执行他的判决？而如果判马伯里败诉，毕竟他是上一任总统任命、参议院批准的法官，又能用什么理由来拒绝他的请求呢？

马歇尔起草的判决对三个问题作出解答：

1. 总统提名、参议院确认之后，马伯里的任命就有效了，委任状只是一种习惯，而不是法律，拒绝签发委任状侵犯了马伯里的合法权利；
2. 既然马伯里的权利被侵犯了，就应当要得到救济，在当前情况下，法院对政府签发强制令是合适的救济；
3. 但这个案子，最高法院并没有最初的管辖权，只有上诉管辖权，马伯里不应该在最高法院起诉，所以最高法院因为没有管辖权而无法签发强制令。

如果用现在的眼光来看，这个判决是不完美的，首先马歇尔作为这个案子产生的部分原因，他居然没有自行回避案件。其次既然最后判了没有管辖权，那应不应该签发令状的实体问题就应当让下级法院去判断，否则如果最高法院都已经先定调了，下级法院的审理也就形同虚设了。

但这并不影响该案是美国宪法史上最重要的案件。如果说前两个问题的解答已经非常有说服力，那对第三个问题的解答可以说是惊为天人。对管辖权问题的说理不仅完全符合宪法，避免了和行政权力直接的冲突，又在不声不响中确立的最高法院违宪审查的权力。可以说权力的分立，尤其是司法权的崛起，是这个案子带来的直接成果。如果说美国历史上四名最伟大的总统被雕刻在拉什莫尔山上，大法官却只有马歇尔一个人有此殊荣，其雕像直接被摆在了最高法院地面楼的大厅中。

最高法院的管辖权

宪法第3条第2款规定，关于大使、公使及领事以及一州为当事人的案件，最高法院有初审管辖权。对于其他一切的案件，最高法院有上诉管辖权，但需要遵守国会规定的例外和规则。

Section 2, Article III of the Constitution
In all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls, and those in which a State shall be Party, the supreme Court shall have original Jurisdiction. In all the other Cases before mentioned, the supreme Court shall have appellate Jurisdiction, both as to Law and Fact, with such Exceptions, and under such Regulations as the Congress shall make.

对于州与州之间的案件，最高法院有排他的初审管辖权。

特朗普一直没有承认2020年美国大选的结果。在选举后期，得克萨斯州起诉宾夕法尼亚等州质疑他们的选举结果[Texas v. Pennsylvania, 592 U.S. ___ (2020)]。这是州与州之间的案件，只能在最高法院起诉。海量的（不请自来的）第三人要求干预（intervene）本案件，包括特朗普本人。得克萨斯州认为，既然这个案件唯一的救济是在最高法院，最高法院至少应当开庭审理此案，原告律师们甚至引用了1774年英国的古老判例来支持他们的观点。但最高法院长久以来的传统就是哪怕初审管辖权也并不是必须开庭，所以很快驳回了起诉。最高法院进行了一行的说理：宾夕法尼亚州的选举公平与否，和得克萨斯州无关。

如果我们仔细看宪法原文，就会发现对法院的初审管辖权是穷举的，即关于大使、公使及领事以及一州为当事人的案件。国会既不能限缩、也不能扩张最高法院的初审管辖权。但国会可以改变最高法院的上诉管辖权，这种权力从宪法原文来看几乎是没有限制的。

如果国会制定法律剥夺最高法院的一切上诉管辖权，法源是宪法第3条第2款。

国会本来规定了很多上诉案件必须由最高法院听审，但这样给最高法院带来了很大的压力，最后国会废除了大部分必须由最高法院听审的情况，改为由最高法院自行决定是否听审（grant writ of certiorari）。目前，每年大约有9000-10000份案子会送到最高法院，只有1%左右的案子被听审，几乎没有什么情况是最高法院必须开庭审理的。

司法审查

我们回到Marbury案，国会虽然于1789年颁布了《司法法》规定最高法院有对合众国官员提出强制令案件的初审管辖权。但宪法原文并没有授权国会限缩或者扩张最高法院的初审管辖权。

宪法究竟是一部至高无上的法律，不能用普通的办法被修改，还是和其他法律一样，可以被立法机关随随便便修改呢？如果答案是前者，那么和宪法相冲突的法律就不是法律，如果答案是后者，那宪法只是人民为了限制有无限权力的国会的荒谬尝试罢了。[Marbury, supra]

法院的立场很明显，违反宪法的法律应当无效，所以《司法法》中扩张最高法院初审管辖权的法律被视为不存在，马伯里应当先去下级法院起诉。

Marbury案开创了美国司法审查制度的先河，我们在前面多个案例中提到某某法律无效，某某法律违宪，这都是该案带来的结果。该案认为，解释法律毫无疑问应当是司法部门的职责（It is emphatically the province and duty of the Judicial Department to say what the law is）。

第8天，联邦法院在给一名在联邦土地上盗窃5000美元被定罪的张三量刑时解释道，《进一步防止盗窃法》规定盗窃3000美元以上就判处死刑过于严苛，和宪法第8修正案禁止过重的刑罚相冲突，应该无效，视为不存在。法官最终只循例判处了3个月监禁。司法部本来就不喜欢这个被国会强行通过的法案，指示检察官不得上诉（抗诉）。

第9天，另外一个联邦法院却给仅盗窃3000美元的李四判处死刑，李四立刻上诉。美国作为普通法国家，同级法院的判例虽然经常被互相参考，但并非一定要尊重，否则如果第8天的判决是错误的，将没有渠道纠正。

经过漫长的上诉，最高法院最终确认了《进一步防止盗窃法》是违宪的。如果国会希望这个法案生效，只能启动修宪程序废除宪法第8修正案，这几乎是不可能的。

违宪审查制度发展到今天，有一些细节需要注意。首先并不是所有法律都从字面意思上违宪，有可能只是执行的时候容易违宪，法院会视情况判定法律是完全无效（invalid on its face），还是在适用于某些人的时候无效。其次，一些法律有很多条款组成，如果只是一些无关紧要的部分违宪，法院更喜欢把违宪的部分剥离出来，而不是宣布整条法律违宪。

国会让总统必须有好的理由才能解除“消费者财产保护局”局长职务的规定无效，但这部分可以剥离出来，“消费者财产保护局”和局长继续存在，该机构作出的行政处罚也继续有效，只是局长可以随时被总统解职而已。

联邦司法权的范围

宪法第3条第2款规定，司法权及于以下当事人之间的普通法（law）和衡平法（equity）案件（cases）和争议（controversies）。我们暂时不用逐条背诵。

1. 和宪法、（联邦）法律、（联邦）盟约有关的，
2. 影响大使、公使、领事的，
3. 有关海事法和海上管辖权的案件，
4. 以合众国一方为当事人的案件，
5. 两个或以上的州之间的案件，
6. 一个州的公民和另外一个州政府之间的诉讼（被第11修正案取消），
7. 不同州之间公民的诉讼，
8. 同一个州的公民要求占有另外的州的土地的诉讼，
9. 州政府或州内公民与外国或外国公民之间的诉讼。

Marbury案的运用在宪法篇无处不在，我们先用几个和该案非常相似的和管辖权有关的例子来练练手。

甲州公民张三在联邦法院起诉甲州公民李四，案由是乙州的侵权法。因为这不符合上面任何一条，所以联邦法院对此案没有管辖权，哪怕李四同意在联邦法院被起诉也无济于事。如果法院一审对该案作出了判决，上诉法院也必须撤销该判决。这就是“对事管辖权”（subject matter jurisdiction），我们会在民诉篇中详细学习。

宪法没有禁止国会限缩最高法院以外的其他第3条法院的管辖权，实际上这些下级法院既然是国会设立的，国会当然权规定他们的管辖权。所以虽然宪法规定司法权及于不同州公民之间的诉讼，却并非只要是不同州公民之间的诉讼就必须受理。事实上国会不断地通过立法提高不同州之间公民的诉讼门槛，目前基于州法的诉讼必须要超过75000美金的争讼才能在联邦法院提出，我们会在民诉篇中详细学习。

甲州的两个参议员之一看到乙州公民可以在联邦法院起诉甲州的公民侵权，而甲州自己的公民却不可以，于是感到深深的不公平，他说服两院通过了一部法律允许联邦法院审理同一州公民之间基于州法的案件。该法律因违宪而无效，国会关于联邦司法权的范围是穷举的，没有授权国会增加联邦司法权的范围。

我们偶尔还会涉及到州法院审理什么样的案件，大原则只要不是联邦的专属管辖，州法院都可以审，包括涉及联邦法的案件和涉及不同州公民之间的案件，很多都是联邦和州法院都可以管的。

但也有案件只有联邦法院才可以管，典型有专利法、知识产权法、移民法、破产法、联邦刑法等，很多是我们在宪法第1条学过的联邦专属管辖范围，有的案子必须要先去第1条法院。

害怕回到自己国家的人申请美国绿卡，第一步是面谈，失败后会到移民法庭，然后是移民上诉委员会：这都是行政机构（第1条法院）。依然失败后，应该直接起诉到联邦上诉法院（巡回法院），这是第3条法院，此后向最高法院救济（极少开庭）。无论如何，州不负责管理移民的事务。

案件和争议

咨询意见

法院应当是被动的、克制的。法院从来不会主动跳出来解决争议。那是不是说只要有人告到了法院，法院就必须受理呢？宪法第3条第2款告诉我们法院只解决案件（cases）和争议（controversies），法院对这两个单词的解释是“不得不受理”（strict necessity）的时候才会受理。所以如果争议没有发生或已经结束，当事人只是希望法院对某个问题给出咨询意见（advisory opinions），法院不应该受理。作为对比，如果我们还记得三国法中的国际法院的话，国际法院则是应当回答联合国大会或者安理会提出咨询意见，咨询意见对未来的判决会有重大影响。不仅如此，有的州法院和第1条法院就可以提出咨询意见。

有时候原告会让法院宣布某条法律违宪，这个时候我们就要考虑这条法律有没有对原告造成“紧迫和现实的损害”（immediately harmed, or immediately threatened with harm）。

甲党派的候选人状告甲党派的主席认为乙党派在选举中舞弊，甲党派的主席同意原告的意见。这个案子没有实际争议，法院不应该审理。

医生和病人状告要求法院宣布州的一部法律违宪，这部法律禁止医生给病人提供计划生育的建议。但这部法律是上个世纪通过的且很久没有被执行，也很久没有医生因为这部法律被起诉。法院认为原告没有紧迫现实的损害。[Poe v. Ullman, 367 U.S. 497 (1961)]

州议会立法立刻拆除所有医院的急诊室，医院可以要求联邦法院宣布该法律违宪。拆除医院是对医院紧迫和现实的损害。

市政府立法设立一个防火管理员职位，该职位可以突击检查一些建筑物并开具罚单。在罚单真正被开具之前，市民不可以要求联邦法院宣布该条法律违宪。

时机成熟

我们从刚才拆除急诊室和防火管理员的例子可以看出来，即使一部法律通过了，也不见得就是起诉这部法律违宪的好时机（更别说法律还没通过的时候）。法院在考虑一部尚未实施的法律是否成熟（ripeness）时要考虑下面两个因素：（1）让法院来处理该争议是否合适，（2）如果法院不立刻解决该争议，会对当事人带来的损害。

我们通过案例来把握这个度。

俄勒冈州通过法律要求3年后所有小孩都要上公立学校，虽然法律3年之后才开始执行，但私立学校的生源已经开始减少，所以时机是成熟的。[Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925)]

合同的一方希望联邦法院宣布某条款无效，但实际上该方一直在履行该条款的义务，避免万一败诉带来的高额赔偿金。最高法院认为宪法第三条仅仅是避免审理“假设性”和“抽象性”的问题，履行合同本身并不能排除争议的存在。[MedImmune, Inc. v. Genentech, Inc., 549 U.S. 118 (2007)]

华盛顿州宣布把土地租给外国人可能会被没收并处以罚款，宪法第三条并不要求地主冒着土地被没收的风险租给外国人之后再行起诉。[Terrace v. Thompson, 263 U.S. 197 (1923)]

诉由消失

如果说时机成熟（ripeness）是说的诉讼太早，那诉由消失（mootness）说的就是诉讼太晚，比如起诉之前争议已经不存在。但大部分时候也不是诉讼太晚，是因为诉讼程序太慢，导致诉讼过程中争议被解决，此时案件也同样会因为诉由消失被拒绝实质性审理。

市政府要修一条高速公路，原告以滋扰为由起诉市政府，唯一的诉求就是禁止政府修路。在开庭时，高速公路已经建成。法院应当驳回起诉。原告可以另行提起侵权赔偿之诉，甚至可以提起拆除之诉。

但诉讼程序总是漫长的，如果：

1. 被告人的行为非常短暂，不可能在单个诉讼程序中被解决；并且
2. 原告可能会再次遭受相同侵犯。

德夫尼斯起诉到华盛顿州法院，认为法学院录取的时候对他进行反向歧视，法院要求学校立刻录取他，学生当年秋季顺利入学。后来州最高法院推翻了下级法院的判决，这时候德夫尼斯已经是二年级学生，学生立刻上诉，联邦最高法院暂停了州最高法院判决的执行。在最高法院开庭的时候，德夫尼斯已经是法学院最后一学期的学生，学校已承诺不会取消他的学籍。最高法院认为自己的判决已经不会对德夫尼斯的权利有任何影响。且人们通常只会读一次法学院，德夫尼斯的权利未来不会遭受同样的侵犯。最高法院最终因诉由消失拒绝审理招生歧视的问题[DeFunis v. Odegaard, 416 U.S. 312 (1974)]。大学是否可以在招生时进行反向歧视直到2023年才被完全解决，参考后文的“平等保护”。

那么法院可以无视诉由消失，依然实质性审理案件。[Sosna v. Iowa, 419 U.S. 393 (1975)]

不符合这两个条件的话，可以考虑大量申请人一并进行集体诉讼（class action），这样即使其中一些原告诉由消失，即使是显名的原告（named plaintiff），也不影响整个案件的继续审理。

原告是犯人，监狱禁止他结婚，于是他告到法院，法院认证了一个集体诉讼（a class action is certified），在法院实际审理之前，该犯人刑满释放了，诉由并没有消失，因为他还代表其他同样情况的犯人。

主体适格

要看原告是否适格（have standing to sue），我们首先要求原告有事实上的损害（injury in fact）。所以仅仅起诉信用报告公司的信息不准确违反了联邦条例，但若无法举证原告因为信用报告公司的错误造成了实际损害，则不是适格的原告 [Spokeo, Inc. v. Robins, 578 U.S. 330 (2016)]。实际损害不必是经济上的，任何行为的限制，或者环境的改变会让原告居住地更舒适，也可以满足“实际损害”的要求。

被诉行为和原告的损害之间必须要有因果关系（causation），法院通常要求有比较直接的因果关系，其逻辑是，仅仅因为别人吃了更多的蛋糕并不能证明自己的蛋糕变小了。反过来，如果判决减少别人的蛋糕，你的蛋糕也不必然变得更大，那也就没有必要给出损人不利己的判决。

对于宾夕法尼亚州大选的结果，得克萨斯州不是适格的原告。[Texas v. Pennsylvania, supra]

关于国税局是否违法给歧视黑人的私立学校税收优惠的政策，在公立学校就读的黑人儿童父母并不是适格的原告。[Allen v. Wright, 468 U.S. 737 (1984)]

如果原审判决没有限制上诉人的权利，那上诉人就是不适格的。[Hollingsworth v. Perry, 570 U.S. 693 (2013)]

国会无权剥夺法院必须审理“案件和争议”的要求，因为“案件和争议”是宪法的原文，但如果国会立法旨在保护某个群体，并且允许这个群体将违法的行为诉诸法院，法院通常会认为这样的原告是适格的。当然，原告依然要求证明自己受到的实质性的损害。

通常原告只能在自己的权利被侵犯时提起诉讼，但存在第三方适格（third-party standing）的例外，分析第三方适格的时候，我们要考虑本来适格的原告是否方便发声，以及原告和第三方之间是否有足够紧密的关系（close relationship）。

酒商可以代男性酒友起诉禁止销售酒精制品给21岁以内男性的法律[Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976)]，协会可以代替 the contract or accounting for its absence, theplaintiff seeks to admit a portion of the defendant会员挑战要求协会披露他们信息的法律[NAACP v. Alabama, 357 U.S. 449 (1958)]，刑事被告可以代陪审员挑战将他们排除在外的决定[Powers v. Ohio, 499 U.S. 400 (1991)]，避孕药的卖家有权为他们的潜在客户提出诉讼[Carey v. Population Services Int’l, 431 U.S. 678 (1977)]，白人土地卖家有权为他们潜在的黑人买家提出诉讼[Barrows v. Jackson, 346 U.S. 249 (1953)]，当医生为打算堕胎的女性客户发声时，法院比较愿意认定第三方适格 [Whole Woman’s Health v. Hellerstedt, 579 U.S. 582 (2016)]。但这种第三方适格也不可以被滥用，比如律师不能为和他们没有任何关系的刑事被告发声，即使他们想要争取的权利正是这些（未来的）刑事被告聘请律师的权利[Kowalski v. Tesmer, 543 U.S. 125 (2004)]，父亲也不能为并不归他抚养的女儿提起女儿和母亲都不希望提起的诉讼[Elk Grove Unified School District v. Newdow, 542 U.S. 1 (2004)]。

合同权利的被转让人是适格的主体，即使他把所有的钱全部交给了转让人。最高法院认为被转让人允许提起诉讼是该院成立之前和以来一直沿用的优良传统，被转让人通过诉讼可以获得利益就足够满足宪法第3条了，至于他获得利益之后如何处分则是另外的问题。[Sprint Communications Co. v. APCC Services, Inc., 554 U.S. 269 (2008)]

如果协会或者组织需要代为受影响的会员提起诉讼，需要证明会员受到的影响是和协会目的相关的，且诉讼的性质不要求会员亲自参加诉讼。当然，如果协会自己的利益受到影响，协会本身就是适格的主体。

An association can sue on behalf of its members’ injuries even if the association hasn’t been directly harmed when
1. the members have standing to sue in their own right; and
2. the interests pursued are consistent with the association’s mission.

原告如果没有受到实际的损害，通常不能作为公民、宪法爱好者、纳税人提起适格的诉讼，即使政府把他们的税金花到了（他们认为）不该花的地方，但起诉政府违宪扶持宗教是唯一的例外，公民可以作为纳税人起诉（即使他们没有受到除了税金被用来扶持宗教之外的任何损害），我们会在后文的政教分离详细学习。

议员如果在议会阻止某个法律通过失败，他通常不会当然成为挑战这部法律的适格主体，除非他自己受到了实际的损害。

即使一部法律损害的是整个国会的宪法权力，单独的议员依然不适格 [Raines v. Byrd, 521 U.S. 811 (1997)]。但这部法律的实际受害者可以主张其因为不符合宪法规定的程序而无效[Clinton v. City of New York, 524 U.S. 417 (1998)]。

为了安抚部分议员关于法案可能违宪的顾虑，国会将“对法案不服的议员可以在通过后起诉法案违宪”写在了法案中，法案顺利获得通过。少数反对的议员依然不适格，因为他们没有切身受到损害，且宪法对“案件和争议”的要求并不能通过立法改变。除非，比如说，法案是在削减议员的工资，那议员就有了切身的损害，他就是适格的。又比如说，法案是要求政府周六不开门，那议员可以尝试周六去办理业务，并作为一名受到法案影响的、被拒绝办理业务的公民起诉。

尊重州法

为了方便讲解，我们先引入一些和后文可能重复的内容。

1. 州法不能违反联邦宪法、法律、盟约（以下简称联邦法），哪怕是州宪法也不例外，州的法律如果和联邦法相冲突，可能被联邦法院宣布无效，州最高法院的判决如果和联邦法相冲突，可以被联邦法院推翻。

2. 但对于不违反联邦法的州法，州（最高）法院有最终解释权。在这些法律下产生的争议，联邦法院即使介入，也会按照州对法律的解释判决。[Erie Railroad Co. v. Tompkins, 304 US 64 (1938)]

3. 州法院（尤其是刑事法院）违反联邦法时，联邦法院可以进行干涉。申请人如果认为州政府的羁押是违反联邦法的，可以向联邦法院申请人身保护令（Habeas Corpus）要求释放。

在这些知识背景下，如果州同时用联邦法和州法审理案件，并且州的理由已经“足够并且独立”（adequate and independent），联邦就没有必要对联邦法的部分进行裁决，因为已经不会影响案件结果。

某合同如果违反州法或者联邦法都会导致无效。州最高法院认为无论是依据州法还是联邦法，合同都无效，联邦最高法院即使认为合同在联邦法下有效，也改变不了合同无效的事实，联邦不能审理这个案子。

某合同如果违反州法或者联邦法都会导致无效。州最高法院认为无论依据州法还是联邦法，合同都有效。联邦如果认为合同无效，则会改变案件结果，联邦最高法院可以审理这个案子。

州宪法禁止公民被不合理搜查的条款和联邦宪法一模一样，州最高法院对联邦法和州法作出了相同的解释并认为州政府的搜查同时违反了州宪法和联邦宪法。州政府依然可以上诉到联邦最高法院，因为州最高法院的理由并不“独立”，如果对联邦宪法的解释是错误的，对州宪法中相同语言条款的解释也就一并错了。

州最高法院认为州宪法比联邦要更加保护言论自由，所以政府的行为不仅违反了联邦宪法，更违反了州宪法保护的言论自由。即使州最高法院关于政府的行为违反了联邦宪法的解释是错误的，也无法改变他违反了州宪法的事实，联邦最高法院不能审理这个案子。

如果州不说自己是用什么法律，联邦法院会默认没有“足够并且独立”州法支持，尤其是州法院大量引用联邦判例的时候。[Michigan v. Long, 463 U.S. 1032 (1983)]

如果州法能够很容易解决某个问题，联邦法院不应该在州法院还没有作出决定之前提前干涉，而是应该暂停审理（abstain），直到州法院先作出判决结果。[Railroad Commission of Texas v. Pullman, 312 U.S. 496 (1941)]

联邦法院也不应该干涉州法院已经开始审理的某个案件，除非一方是恶意的（bad faith），骚扰性质的（harassment），显然不合宪（utterly and irredeemably unconstitutional），或者申请人会遭受紧迫且无法弥补的巨大伤害（suffer an irreparable injury that is both great and immediate）。

加州检察官起诉被告人违反州法，被告人却到联邦法院反诉要求禁止检察官起诉他，理由是州法因违反联邦法而无效。最高法院认为，联邦法院不应该在州法院作出判决之前就进行干涉，仅仅被刑事起诉不是紧迫且无法弥补的巨大伤害。[Younger v. Harris, 401 U.S. 37 (1971)]

政治问题

法院不处理政治问题（political questions），即应当由立法或者行政机关内部或者相互解决的问题。

被国会成功弹劾的人不能起诉到法院。弹劾是立法分支的职责，司法分支仅仅会在弹劾现任总统的时候派首席大法官主持一下。法院必须给予弹劾决定完全的尊重。

被宣战的国家不能起诉到法院质疑国会的决定，宣战是国会的职责。被断交的政府、大使、受断交影响的人也不能起诉到法院质疑总统的决定，外交是总统的职责。

总统订立盟约需要参议院批准，取消盟约是否需要参议院批准呢？在最接近给出这个问题答案的时候，法院避开了。请注意，最高法院并没有否认它有权解释这个问题，只是当时的政治环境还不适合介入。法院认为，总统和国会之间的分歧是司空见惯的，在政治部门真正陷入僵局之前，司法部门不应决定影响总统和国会之间的权力分配。否则，法院是在鼓励国会的小团体甚至个别议员在正常的政治程序有机会解决冲突之前就寻求司法解决问题。[Goldwater v. Carter, 444 U.S. 996 (1979)]

并不是说凡是涉及立法和行政分支的问题都是政治问题。

正如麦迪逊不让马伯里上任不是政治问题一样，国会如果不按程序驱逐被选上议员就不是政治问题。[Powell v. McCormack, 395 U.S. 486 (1969)]

总统的文件和通讯通常是保密的，但是如果这些资料和正在进行的刑事诉讼相关，要求提供这些材料至少应该是可诉的非政治问题。[United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974)]

出生在耶路撒冷的美国人到底能不能在护照上注明出生在以色列就不是政治问题。当国会立法规定护照上必须要如此注明的时候，国会是否干涉了总统专属的外交权是经典的宪法问题，应当由法院来解决。[Zivotofsky v. Kerry, 576 U.S. 1 (2015)]

陪审团

宪法第3条第2款最后规定了除弹劾案以外的刑事案件应当由陪审团审理。关于陪审团有很多细节，我们会在刑诉篇进行介绍，并在民诉篇作总结。

宪法第4-7条

州与州，州与公民

宪法第4条第1款规定，各州对于其他州的判决和司法程序应当给与充分的尊重和执行（full faith and credit）。简单地说就是要承认外州的判决，我们会在民诉篇详细介绍。

宪法第4条第2款规定，一个州的公民应当享受其他州的公民的特权和豁免（Privileges and Immunities）。我们会在后文第14修正案系统学习特权和豁免。

联邦财产

宪法第4条第3款规定国会有权处理和制定合众国土地或其他财产的法规和条例，但不得损害任何一州的利益。我们后面会学到“警察权”（police power），意思是宪法没有授权给国会的权力默认是保留给各州的，比如教育、医疗、治安、土地规划（zoning）等。但是在合众国管理的土地和产业内，警察权也归国会所有，比较有代表性的是首都地区（法源却是宪法第1条第8款），国家公园和各种联邦政府的办公大楼内。

国会有权立法规定首都哥伦比亚地区的治安、医疗、教育，甚至包括律师如何在该地区执业。哥伦比亚地区是少数网课LLM可以考bar的司法区，任何一个外州执业满3年可以直接申请在该区执业。反观纽约州就不允许加州律师免考申请执业，其他即使能申请的州，也不能免除学历要求。

美国国土的约27%归联邦所有，这主要集中在西部的州，内华达州有将近80%的土地是联邦土地，但拉斯维加斯和其他沿着80号公路的大城市不在其列。国会有权立法保护联邦土地上的野生动物，即使该土地位于州界内[Kleppe v. New Mexico, 426 U.S. 529 (1976)]。

宪法的修改

宪法第5条规定了宪法修正案的提出和通过。宪法修正案需要四分之三的州议会或州制宪会议同意才能通过，比一般的法律修改（提出、废除）要困难很多。

宪法本身并没有规定修改的具体方法，每次都在原文上直接修改也未尝不可。第一次修宪就有方案是将宪法本身改得面目全非，但最后被放弃了。时至今日，在第一次修改一次性通过了10条修正案之后，每次只通过一条修正案和宪法原文并存成为了修改宪法惯用的方式。但这并不表示新的修正案不能推翻之前的内容，比如第11修正案就限缩了第3条中联邦司法权的范围，第18修正案（禁酒令）又被第21修正案废止。很多修正案是在反复斟酌选举和继任这种琐碎（但重要）的具体事项，比如总统只能连任两届，总统无法履行职责时由副总统继任。我们不会学习没有考点的条款。

这种“每次只加一条”的方式让几百年前的宪法原文和前10条修正案中的绝大部分条款直到今天还在被沿用。

最高法律

宪法第6条第2款规定合众国宪法、法律和盟约是国家的最高法律（supreme law of the land），如果和州法相抵触，各州的法官应首先遵守联邦法。总统依据法律和盟约签发的行政命令（executive order）或行政协议（executive agreement）也被认为是高于州法的。

州允许使用大麻，联邦禁止使用大麻，联邦法优先[Gonzales v. Raich, 545 U.S. 1 (2005)]。

为了保障人权，总统和第三国订立盟约，要求实施堕胎手术在全美都必须合法化。参议院以三分之二多数通过。总统又发布行政命令，根据该盟约废除若干个州关于惩罚实施堕胎手术医生的法律。这是合宪的。

国会通过法律，要求实施堕胎手术在全美都必须合法化。这几乎一定违宪，因为没有合适的法源。

联邦法通过两种方式被优先适用：明示优先（express preemption）和默示优先（implied preemption），前者是法律明确表示在某领域以联邦法为准，或者直接禁止州进行有关的立法。

Express preemption occurs when a federal law:
1. was enacted pursuant to a power exclusively reserved to the federal government by the U.S. Constitution (eg, power to declare war) or
2. explicitly prohibits state regulation.

考题中有时候会暗示你联邦法优先的唯一可能性是联邦法明确表示优先于州法，这是错误选项，因为还有默示优先的情形。

联邦法规范了香烟的广告和推销，并禁止州法作出相关规定。吸烟者在州侵权法的框架下起诉烟草公司的欺诈行为，烟草公司抗辩认为他们的广告符合联邦法的规定，且联邦法应当优先被适用（preemption）。最高法院认为，联邦法是对吸烟和健康的规定，州法是对欺诈和侵权的规定，二者并不冲突，州侵权法没有被联邦管理吸烟和健康的法律所替代[Altria Group, Inc. v. Good, 555 U.S. 70 (2008)]。同样，药物的标签符合联邦药物管理局（FDA）的要求也不会让药商免于州侵权法的诉讼，尤其是联邦甚至都没有为药商的侵权行为提供救济[Wyeth v. Levine, 555 U.S. 555 (2009)]。

市政处可以对停放在港口排放超标的船只进行处罚，即使船通过了联邦法的检测。该处罚也不违反贸易条款，因为没有歧视外州船只，也没有对跨州贸易施加不合理的负担。[Huron Portland Cement Co. v. City of Detroit, 362 U.S. 440 (1960)]

默示优先发生在下面三种情形，首先就是州法和联邦法直接冲突。

联邦法规定州法院和联邦法院都有听取某类案子的管辖权，但州法却指示州法院不要听取这类案件，州法因违反联邦法而无效。[Haywood v. Drown, 556 U.S. 729 (2009)]

第二类是州法和联邦法的目的相冲突。

破产制度是为了给人一个全新的开始，如果联邦法院已经宣布个人因为破产免除了所有债务，州却依然给未付清债务的人提出种种限制，这和联邦破产法的目的相冲突，应当是无效的。[Perez v. Campbell, 402 U.S. 637 (1971)]

最后一类是州法涉及了联邦的专属领域，比如破产、移民、邮局、征兵等。

联邦规定外国人需要遵守移民法，州法不能对州内的外国人进行有关的规定，哪怕设立一个轻罪惩罚没有遵守联邦法的外国人也不行。[Arizona v. United States, 567 U.S. 387 (2012)]

Implied preemption occurs through:
1. direct conflict preemption – when it is impossible or nearly impossible to comply with both federal and state law,
2. indirect conflict preemption – when the state law frustrates the purpose of the federal law, or
3. field preemption – when Congress intended to completely occupy a particular field by legislating so thoroughly that it has left no room for supplementary state regulations.

宣誓拥护宪法

宪法第6条第3款规定合众国和各州的一切行政、立法、司法官员均应宣誓或宣告拥护宪法，但不得要求以宗教誓言作为前提条件。

就职宣誓是宪法原文，言论自由也同样是宪法原文。我们需要在两者之间取得一个平衡，所以并不是所有誓词都能被法庭认为合宪。一般来说，要求维护联邦宪法和州宪法的誓词可以被采用[Connell v. Higgenbotham, 403 U.S. 207 (1971)]，要求不采取武力、暴力和非法手段推翻政府的誓词可以被采用[Cole v. Richardson, 405 U.S. 676 (1972)]。但要求尊敬旗帜、敬畏法律和秩序的誓词就因为太模糊宽泛没有通过[Baggett v. Bullitt, 377 U.S. 360 (1964)]。

作为对比，如果要求候选人宣誓他们党不以暴力推翻政权为纲领则是违宪的。法院认为，仅仅以暴力推翻政权为纲领并不必然意味着该政党煽动紧迫现实的违法行为。[Communist Party v. Whitcomb, 414 U.S. 441 (1974)]

50个州都要求律师在就职之前宣誓。虽然不是考点，我们可以提前预习一下加州律师的宣誓誓词。和其他49个州相比，加州的誓词可以说相当短：

我郑重宣誓：我将支持美国宪法和加州宪法，我会忠实勤勉地履行作为律师和法律顾问的职责。作为法庭的工作人员，我也将努力始终以尊严、礼貌和正直的方式行事。
I will support the Constitution of the United States and the Constitution of the State of California, and that I will faithfully discharge the duties of an attorney and counselor at law to the best of my knowledge and ability. As an officer of the court, I will strive to conduct myself at all times with dignity, courtesy, and integrity.

没有错，律师也是法庭的工作人员，这把律师和法官、书记员、检察官摆在了同样的位置。

宪法生效

宪法第7条（最后一条）规定本宪法在9个州批准（ratify）后生效，并且在批准它的州实行。该宪法1787年成文，1788年达到9个州批准生效，1789年正式开始实行，1790年得到13个州中的最后一个州批准。

第1-10修正案

权利法案

最初的宪法被“反联邦党人”尖锐反对，他们担心联邦政府的权力过大而限制了个人自由。支持宪法的“联邦党人”为了平息他们的反对，提出将限制政府权力的条款以修正案的方式加入宪法。这就是宪法的前10条修正案，也叫做《权利法案》（United States Bill of Rights）。

《权利法案》起初只限制联邦政府，不限制州政府[Barron v. Baltimore, 32 U.S. 243 (1833)]，直到后来第14修正案的通过。第14修正案规定州也要遵守正当程序，并给予所有人平等的保护，这就包括州也要尊重权利法案列出的各项权利。为了简单起见，我们在宪法篇认为权利法案列出的公民权利全部通过14修正案适用于州政府和更低一级的政府。但是，我们到刑诉篇和民诉篇的时候会发现并不完全如此。

如果说宪法原文主要说的是政府的运作，那么修正案主要说的是对个人权利的保护、对政府权力的限制。这也是我们接下来的重点。

扶持和限制宗教

第1修正案规定国会不得制定扶持宗教的法律，我们通常称这一条为扶持条款（Establishment Clause）。很容易判断的是，如果一条法律优待了任何宗教肯定是违宪的，即使这条法律公平优待了所有宗教——因为还有无神论者。我们先通过案例来学习最高法院对扶持条款的一系列精神。

宗教组织不能有权否定周边酒商的营业执照[Larkin v. Grendel’s Den, Inc., 459 U.S. 116 (1982)]。州议会、市议会开会之前请牧师来祷告是悠久的传统，法院予以维持，即使基督教的牧师占了绝大多数。最高法院要求从牧师的池子里邀请人的时候不排除特定宗教，也不强迫不信仰该宗教的人一同祷告[Marsh v. Chambers, 463 U.S. 783 (1983), Town of Greece v. Galloway, 572 U.S. 565 (2014)]。政府为了宗教目的出资展示基督教十诫（Ten Commandments）是违反扶持条款的[McCreary County v. ACLU, 545 U.S. 844 (2005)]，但是可以和其他近40个画像一同展示该州的“人物、理想和重大事件”[Van Orden v. Perry, 545 U.S. 677 (2005)] 。圣诞节装饰圣诞树、圣诞老人不是扶持宗教，但是如果仅仅装饰耶稣诞生的场景（nativity scene）会被认为是扶持宗教 [County of Allegheny v. ACLU, 492 U.S. 573 (1989)] 。州政府不能要求雇主一定允许他们的犹太教员工在安息日（Sabbath）休息，因为这种法律明显是为了扶持犹太教，但政府可以要求他们的雇主对雇员的信仰作出合理安排。政府可以免除宗教产业的就业歧视限制，比如允许教会运营的体育馆解除不信仰该教的人，却禁止世俗的体育馆依据宗教信仰解除员工[Corporation of the Presiding Bishop v. Amos, 483 U.S. 327 (1987)] 。

宪法第1修正案在禁止扶持宗教的条款之后紧接着就禁止政府限制人们的宗教信仰自由（free exercise）。总之对于宗教，政府扶持也不行，禁止也不行。政府给一视同仁的补贴和免税政策几乎永远被维持，即使其中有部分甚至大部分资金恰好资助了宗教，也不违反扶持条款。但如果政府为了避免违反扶持条款特意把和宗教相关的受益人剔除，则反而要小心，首先它可能违反了宗教自由。

在公立中小学内宣传宗教大概率被禁止的。已经被禁止的包括组织祷告、开设（可选的）宗教课、摆放十诫、安排毕业典礼上的祈福。把祷告伪装成“静默和冥想”是不行的，可选的也不行（不信教的同学会被信教的同学和老师孤立起来）[School Dist. of Abington Tp. v. Schempp, 374 U.S. 203 (1963)]。禁止学校教授进化论的法律被判违宪，因为这样的法律通常都是出于扶持宗教的神创论。但老师在学生不在的时候默默祷告不是扶持宗教[Kennedy v. Bremerton School District, 597 US ___ (2022)]。

我们在司法权学过，国会用支出权拨款用作什么用途，一般纳税人并不是适格的原告，违反扶持条款是唯一的例外。即使国会扶持宗教对某个特定的纳税人并没有特别的损害，纳税人也可以提出诉讼。需要注意的是国会立法的来源必须是支出条款（因为这样才影响了纳税人的税金），如果是用其他法源立法（比如管理联邦财产的权力）[Valley Forge Christian College v. Americans United for Separation of Church and State, 454 U.S. 464 (1982)]，或者只是政府将一般的财政盈余拨款用作扶持宗教[Hein v. Freedom From Religion Foundation, 551 U.S. 587 (2007)]，一般纳税人依然不是适格的主体。当然，被扶持条款直接影响的主体永远是适格的原告。

扶持条款和宗教自由条款是不冲突的，考虑一个政府行为是否违宪地扶持或限制了宗教，标准是参考国父们设立该条款的意图和最高法院过往判例的精神，即历史实践和理解（historical practices and understandings）[Kennedy v. Bremerton School District, supra]。在2022年之前，我们用Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971)一案的标准来判断政府是否违宪地扶持了宗教（Lemon test），考察法条本身是不是世俗的，法条的主要效果是不是扶持或限制了宗教，以及政府是不是和宗教产生了过多的瓜葛。虽然2022年最高法院改用了历史实践和理解标准，但过去根据Lemon标准确立的一系列判例同样也是历史实践的一部分。

The “Lemon test”, originating from an earlier Supreme Court decision, prescribes three prongs for evaluating potential violations of the Establishment Clause: 1. the statute or action must possess a clear secular legislative purpose; 2. its principal or primary effect must neither advance nor inhibit religion; and 3. the statute or action must not result in an excessive government entanglement with religion. However, in a more recent case, the Supreme Court seemed to deviate from the established “Lemon test”, opting instead to assess potential Establishment Clause infractions based on historical practices and understandings.

总会有人冒出一些奇奇怪怪的信仰，最高法院从未否认过任何一种宗教信仰，只要的确是“真诚相信”（sincerity）即可，信仰不要求对超人类存在（上帝、真主）的认可。

When deciding whether a person holds a religious belief, the courts can question the sincerity of that person’s belief, but not the truthfulness of the belief.

法院不去判断宗教信仰的真实性[United States v. Ballard, 322 U.S. 78 (1944)]，所以如果有人作证说上帝和他说话了，法院不能仅凭这点就判证人作伪证。但法院可以判断证人是否真诚地信仰他所说的宗教。

宗教自由条款要求政府不得因为宗教信仰惩罚公民或者减少公民的福利，或者如果一定要这么做的话，至少要通过严格审查。

政府不得禁止宗教神职人员担任公职[McDaniel v. Paty, 435 U.S. 618 (1978)]。

不得禁止公校教师在学生不在的时候默默祷告[Kennedy v. Bremerton School District, supra]。

即使信教的人不为同性恋提供服务违反了州法，监管机构也不能对他们的信仰富有敌意。[Masterpiece Cakeshop, Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission, 584 U.S. ___ (2018)]

不为神学学生提供奖学金不违反宗教自由的条款 [Locke v. Davey, 540 U.S. 712 (2004)]。

但为所有操场提供一些翻修材料，仅仅把教堂的操场排除在外违反了宗教自由的条款。[Trinity Lutheran Church of Columbia, Inc. v. Comer, 582 U.S. 449 (2017)] 法院认为我们可以拒绝为即将去学习宗教（要做的事情）的人提供资金，但不能仅仅因为申请人是一所教堂（是谁）就拒绝提供资金。基于同样的理由，如果一个地区没有开设公立学校，而是赞助居民去私立学校读书，不能因为居民选择了宗教学校而拒绝赞助[Carson v. Makin, 596 U.S. ___ (2022)]。

宪法第6条明确规定不得以宗教誓词作为官员入职的前提条件，但似乎只适用于联邦政府。最高法院进一步明确州政府也不得要求官员宣誓就职的时候信仰上帝，否则违反了宗教自由的条款。[Torcaso v. Watkins, 367 U.S. 488 (1961)]

经常被考到的是，如果政府只是规范一般的行为，那恰好损害了宗教的利益是不违反宗教自由的条款的，不然以宗教信仰的定义之宽泛，人们会以宗教之名违反任何法律。比如各种税，哪怕不符合教义，也必须老实交纳；违禁药品、保护动物，也不会因为宗教仪式的需要就得以豁免。这很好理解。但有两个例外：（1）宗教如果要调整自己神职人员的职务，法院应当避免用反就业歧视来干涉，宗教应当有选择自己神职人员的自由。（2）如果失业人员因为宗教原因不愿意找新的工作，政府不应当仅因此就拒绝发放失业救济金。

禁止在宗教活动中屠宰动物的法律无法通过严格审查[Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. Hialeah, 508 U.S. 520 (1993)]。但禁止任何人用残忍的手段对待动物的法律合宪，如果宗教在仪式中残忍地献祭动物，可以因为违反这条法律而被定罪。

如果失业人员因为信仰不愿意在休息日工作[Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963)]，或者不愿意生产造成杀戮的武器[Thomas v. Review Board, 450 U.S. 707 (1981)]而停工，政府不应该仅仅因此就拒绝发放补助。

言论、出版、集会和请愿自由

低价值的言论

宪法第1修正案禁止国会制定剥夺言论（speech），出版（press），和平集会（peaceably to assemble）和请愿（petition the government for a redress of grievances）的自由。

言论自由是一个庞大的话题，每年必考。大原则就是无论联邦还是州政府，限制言论自由的法律一般都要通过严格审查，也就是几乎不可能通过审查。但言论自由总是有边界的，在一些情况下限制言论的法律只需要通过中等审查、理性审查，甚至部分言论压根就不受宪法第1修正案的保护，政府可以任意监管。

我们先学习这些不受保护的言论，对于这些言论，政府可以任意监管，比如完全禁止都没有关系。

1. 正在违法或挑起违法行为的言论。

披露美国情报局将要进行的机密行动的言论显然不受宪法保护[Haig v. Agee, 453 U. S. 280 (1981)]，二战期间披露即将进行诺曼底登录的言论显然也是如此。

泄露商业秘密的言论不会因为宪法第1修正案就免于违约或者侵权的责任。

在法庭外批评法官的言论如果不是会立刻干扰到诉讼活动的进行，不属于挑起违法行为的言论。[Wood v. Georgia, 370 U. S. 375 (1962)]

如果特朗普对游行群众说的言论被认定为导致国会被攻占的直接原因，则不是被宪法保护的言论。

2. 挑衅的语言（fighting words）。指的是威胁或者挑起身体伤害。

“Fuck the Draft”被认为只是表达对征兵制度的不满，不是挑衅的语言。[Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971)]

3. 淫秽（obscene）的言论。即本身容易引起性欲、以州法明确定义的不雅方式（offensive way）表述性行为。最高法院认为，美国幅员辽阔，是否容易引起性欲和不雅应以当地的标准来定。此外，淫秽的言论还要求没有严肃的文学、艺术、政治和科学价值，而这个价值的参考则是不再适应当地标准，而是以全美为标准。[Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)]

These criteria are used to determine whether certain forms of speech may be considered obscene and therefore not protected by the First Amendment in the United States: 
1. Whether the speech, as a whole, appeals to prurient (sexually arousing) interests according to average community standards,
2. Whether the speech describes sexual conduct in an offensive way, as defined by state law, and
3. Whether the speech, when considered in its entirety, lacks serious literary, artistic, political, or scientific value, applying national standards.

仅仅裸露身体（nudity）通常达不到淫秽的标准，所以将总统的头用图像处理的方式拼接到裸男身上依然是宪法保护的言论。

少儿不宜的言论不是不收宪法保护的言论。政府不能仅仅因为内容不适合让儿童接触就让成年人也无法访问，但合适的监管是可以的，比如公共图书馆可以安装软件禁止少儿不宜的内容（该案中成年人要求时可以关闭软件）[United States v. American Library Association, Inc., 539 U.S. 194 (2003)]。此外如果由儿童出演的色情影片即使没有达到下流言论的标准，政府也可以监管[New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982)]，保护儿童的利益是如此重要，即使将提供、索取、持有儿童色情影片都定义为犯罪也是不违宪的[United States v. Williams, 553 U.S. 285 (2008)]。但相反如果本来是成人出演，只是看起来是儿童，则属于宪法保护的范围[Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234 (2002)]。

4. 误导或违法的商业广告（false or misleading commercial speech）。

5. 诽谤言论。纯私人的诽谤可以认为不受宪法保护。但对公务员、公众人物（public figure）的言论和虽然是对私人（private figure）但是与公众利益相关（public concern）的言论如果要认定诽谤，原告的举证责任要更高，否则违反了宪法第1修正案。我们会到侵权篇再详细学习什么是诽谤，以及不同的诽谤案中原告的证明义务。

除了上述5类完全不受宪法保护的言论，我们再学习下面两类保护程度较低的言论。首先我们要肯定的是，这些言论是受到宪法保护的。

1. 不雅（indecent）的言论，没有达到淫秽（obscene）的程度，可以进行适当的监管。监管这些言论并没有固定的审查标准，最高法院在不同的案例中提出了不同的理论，考试的时候需要一事一议。

政府可以禁止将不雅的杂志销售给未成年人[Ginsberg v. New York, 390 U.S. 629 (1968)]，这是为了保护儿童。政府也可以设立特定的区域管制成人产业[City of Renton v. Playtime Theatres, Inc., 475 U.S. 41 (1986)]，这是为了防止言论带来的次生效应（secondary effects），比如滋生犯罪。

将“通过互联网向18岁以下的人传播淫秽或不雅的信息”定为犯罪行为是违宪的，最高法院认为应当用严格标准审查。和上述两个案例不同，这部法律直接限制言论的内容（content-based），不是限制发表言论的方式方法，也不是限制言论带来的次生效应。其次，互联网相比杂志、电影等传统媒介，其言论通常由私人（而不是商业实体）发表，应当更加自由。最后，这部法律过于宽泛和模糊不清，也没有做到量身定做、最小侵害，无法通过严格标准审查。[Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997)]

禁止在公共场合裸露身体的法律是有效的，虽然裸露身体没有达到“淫秽”的标准，但政府禁止裸露身体是为了维护其避免犯罪和带来的次生违法行为的重要利益[Barnes v. Glen Theatre, Inc., 501 U.S. 560 (1991); City of Erie v. Pap’s A.M, 529 U.S. 277 (2000)]。

2. 一般商业广告虽然受到宪法保护，但是价值没有非商业广告那么高。规范这些言论的法律用中等标准审查。注意误导或违法的商业广告完全不受宪法保护。

禁止一切流产、避孕、药价、法律服务、酒价的广告是违宪的，虽然中等审查不要求政府的限制是最小侵害的（least restrictive），但至少要是为政府利益量身定做的（narrowly tailored），一刀切的禁止政策通常无法通过中等标准审查。处方药既然只有医生能开，那是否要求处方药只能对医生做广告？答案是否定的，政府需要解释为什么禁止广告是必要的，而不仅仅是实现其利益（滥用处方药）的便利手段[Thompson v. Western States Medical Center, 535 U.S. 357 (2002)]。

要求药品说明书中披露副作用这类法律通常能够被维持，只要不是过度加重商家的负担。为了保护受害者家属不受到骚扰，可以禁止律师在事故后一定时间内接触家属招揽业务。

为了保护患者不受欺骗，可以禁止验光师注册商号用于宣传，因为商号本身并不传递任何信息，更何况用的是“得克萨斯州立验光师”这种明显充满误导的商号。[Friedman et al. v. Rogers et al., 440 U.S. 1 (1979)]

政府言论

我们限制的是政府剥夺人民的言论自由，如果政府自己想说什么不受此限。政府也可以只把资金提供给帮自己说话的人。但有时候看起来不是“资助喜欢的言论”而是“惩罚自己不喜欢的言论”，后者是不允许的，我们需要把握这个度。

州立大学（政府行为）赞助一切学生活动，但仅仅把宗教活动排除在外，这违反了言论自由。[Rosenberger v. Rector and Visitors of Univ. of Va., 515 U.S. 819 (1995)]

政府给工会会费提供退税，但禁止退税被用于政治活动，这不是“惩罚”政治活动，只是“不资助”政治活动，通过理性审查标准即可。[Ysursa v. Pocatello Education Association, 555 U.S. 353 (2009)]

美国的车牌号通常都是可以订制的，但政府可以拒绝批准他认为不合适的车牌号。因为车牌上有州名和州格言，它被视为政府言论。[Walker v. Texas Division, Sons of Confederate Veterans, 576 U.S. 200 (2015)]

政府展示基督教十诫纪念碑如果不违反扶持（宗教）条款，也就不违反言论自由条款，政府没有必要满足所有其他宗教提出展示纪念碑的要求[Van Orden, supra]。

政府可以通过先征税，然后通过税金来表达观点。甚至可以光明正大地专门为表达观点立项收费。

牛肉生产商可以被强迫收费用于宣传政府批准的牛肉。该广告是政府言论。[Johanns v. Livestock Marketing Association, 544 U.S. 550 (2005)]

但非工会成员不能被迫交纳工会会费——即使他们从工会的抗争中获得好处。工会言论不是政府言论，私人不能强行被收费支持另外一个私人的言论。[Janus v. AFSCME, 585 U.S. ___ (2018)]

但政府通常不能用给资金附加条件的方式在侵犯人民的宪法权利，这包括言论自由的权利和其他宪法权利。

政府并非不能够给资金附加条件，但提供资金的目的和附加的要求之间要紧密相关，而且必须观点中立（viewpoint neutual）。比如要求抗击艾滋病的组织表态反对性交易就违反了言论自由。[Agency for International Development v. Alliance for Open Society International, 570 U.S. 205 (2013)]

但艺术品是除外的，政府不必赞助所有艺术品。政府在挑选艺术品的时候，不可能做到观点中立。[Arts v. Finley, 524 U.S. 569 (1998)]

政府雇员的言论

政府雇员相比于一般的民众要更加谨言慎行。如果他的言论会影响他行使职责，甚至和他的职责背道而驰，那么解雇他当然是合法的[Garcetti v. Ceballos, 547 U.S. 410 (2006)]。

如果只是发表和公众关切无关的言论，那么政府雇员和一般民众一样享有言论自由，除非他的言论严重影响了工作环境。

如果发表的言论恰恰是对他的雇主的评价——通常是负面评价——那么法院需要在公民批评的权利和言论是否会影响他行使职责两个因素之间权衡。

公立学校的教师不得仅因为批评学校处理某项提议的方式就被解雇[Pickering v. Board of Education, 391 U.S. 563 (1968)]。甚至对刺杀里根总统的行动未能得逞表示遗憾也不能作为解雇一个文职人员的理由，他的言论仅仅被视为对总统政策的批评[Rankin v. McPherson, 483 U.S. 378 (1987)]。

检察官在办公室散发问卷调查表虽然没有严重扰乱工作环境，但明显是他不服从安排的表现，在这里服从上级工作安排的优先级要高于他行使言论自由的权利。[Connick v. Myers, 461 U.S. 138 (1983)]

此外，法律或许可以禁止政府高层通过演讲、出版、剪彩来收取酬金，但没有必要禁止一般的政府员工这么做[United States v. National Treasury Employees Union, 513 U.S. 454 (1995)]。

对内容的限制

对内容（content based）的限制几乎总是要用严格标准的审查。

禁止向未成年人出售暴力游戏的法律无法通过严格审查。[Brown v. Entertainment Merchants Association, 564 U.S. 786 (2011)]

设置管理员决定什么样内容的游行能批准、什么样的游行不能批准，这是内容审查，违宪。[Shuttlesworth v. Birmingham, 394 U.S. 147 (1969)] 让管理员决定安保费用也不行，因为受人欢迎的游行需要更多的安保从而费用较高，这是事实上的内容审查。[Forsyth County, Georgia v. Nationalist Movement, 505 U.S. 123 (1992)]

向恐怖组织提供资金帮助也是言论自由的一部分，而且这是针对内容的限制，需要通过严格标准的审查。但国会法案精确定义了恐怖组织和帮助，且为了反对恐怖活动的紧迫利益量身定做，所以通过了严格审查。[Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1 (2010)]

但是对中小学生的监管可以用稍微宽松一些的审查。

学校可以禁止校园内的不雅言论[Bethel School District No. 403 v. Fraser, 478 US 675 (1986)]，可以惩罚鼓吹非法吸毒的学生[Morse v. Frederick, 551 US 393 (2007)]。可以修改校报和年鉴中他们认为不合适的学生言论[Hazelwood School District v. Kuhlmeier (1988)]，可以禁止可能严重扰乱学校运作的学生言论[Tinker v. Des Moines Independent Community School District, 393 U.S. 503 (1969)]。

言论自由同样包括拒绝表达观点。

学校不能强迫学生对旗帜敬礼。[West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943)]

不喜欢车牌上的州格言挡住，露出州名和车牌号即可。[Wooley v. Maynard, 430 U.S. 705 (1977)]

要求大型开放的商场留出空地供人们以合适的方法演讲是人民有权表达观点和商场拒绝表达观点的冲突，法院选择了前者，前提是并不强迫商场表达特定的观点。[Pruneyard Shopping Center v. Robins, 447 U.S. 74 (1980)]

对方式的限制

政府已经基本放弃对言论内容的限制了，更多的时候是对言论方式方法的限制（content neutral）。我们首先要避免的就是太过宽泛（overbroad）的规定，即使他们并没有限制言论内容，但过广的限制阻碍的思想的传播和交流。

太过宽泛的规定包括不允许用言论以任何方式打断警察执法 [Houston v. Hill, 482 U.S. 451 (1987)]，不允许在机场中央航站楼进行任何和宪法第一修正案有关的活动[Board of Airport Commissioners v. Jews for Jesus, 482 U.S. 569 (1987)]，不允许任何挨家挨户的推销或者任何上门游说必须先取得许可[Martin v. City of Struthers, 319 U.S. 141 (1943), Watchtower Bible and Tract Society of New York, Inc. v. Village of Stratton, 536 U.S. 150 (2002)]。但要求推销员预先取得户主许可的规定得以维持[Breard v. City of Alexandria, 341 U.S. 622 (1951)]。

然后我们要避免模糊不清（vague）的规定，人们应当确切地知道什么是被禁止的，否则会因为规定太过宽泛而不敢说话。

禁止太过宽泛和模糊不清原则不仅仅适用于限制言论自由的法律，任何限制公民权利的法律都可以套用这个原则。

禁止流氓（common railers and brawlers）和游荡（persons wandering or strolling around from place to place without any lawful purpose or object）的法律模糊不清[Papachristou v. City of Jacksonville, 405 U.S. 156 (1972)]。

持枪职业法中的“暴力重罪”（violent felony）和移民法中“暴力犯罪”（crime of violence）都因模糊不清而违反宪法第五修正案。[Johnson v. United States, 576 U.S. 591 (2015), Sessions v. Dimaya, 584 US ___ (2018)]

如果某种言论本身是用行动来表达，我们一般用中等标准来审查，但如果实质上并不是限制方式方法，而是限制内容，依然采用严格审查。

州和国会订立的禁止焚烧国旗的法案实质上是内容审查，应当采用严格标准。政府声称禁止焚烧国旗是为了“重要的利益”，而该利益本身就是为了限制人民的言论自由，这不被允许[Texas v. Johnson, 491 U. S. 397, United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990)]。同理禁止摆放让人不适的符号（燃烧的十字架、纳粹标识）的法律违反言论自由，法院甚至都没有考虑“让人不适”的规定是否过于宽泛或模糊[R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377 (1992)]。公立学校禁止学生佩戴反战丝带的规定违宪[Tinker v. Des Moines Independent Community School District, 393 U.S. 503 (1969)]。

虽然通常焚烧十字架为了表达言论是允许的，但焚烧巨大的十字架用于恫吓他人的行为是可以被定袭击罪的[Virginia v. Black, 538 U.S. 343 (2003)]。禁止烧毁征兵卡的法律是有效的，这是为了维护政府顺利征兵的重要利益[United States v. O’Brien, 391 U.S. 367 (1968)]。同理禁止在建筑物内、公共交通工具上焚烧任何纸质物品的法律通常都是有效的，设立这些法律的目的是防止火灾，和言论自由无关。虽然学校有更广泛的权力监管学生并适当规范着装，但佩戴反战徽章并没有扰乱学校秩序，禁止佩戴这个徽章仅仅是为了限制学生表达想法，是违宪的[Tinker, supra]。

最后我们记规范言论方式方法的大原则：在公开论坛（public forum，比如街道、人行道、公园、大型开放的商场，互联网），需要通过中等审查，即为政府的重要利益量身定做（narrowly tailored），且要给人们留下其他渠道（alternative channel）发声。

规范公开论坛方式方法的法律必须在观点上绝对中立，不能规范言论的领域。比如在学校周围只允许罢工举牌却禁止其他类别集会的举牌是无效的[Police Department of City of Chicago v. Mosely, 408 U.S. 92 (1972)]，在大使馆附近禁止批评外国政府的举牌也是无效的[Boos v. Barry, 485 U.S. 312 (1988)]。

规范必须为政府的利益量身定做，一刀切通常无法通过中等标准审查。最高法院自己的判例大多是在维持堕胎诊所的正常运转和反对堕胎的示威人群的言论自由中间取得平衡。比如只发生在一家堕胎医院、一周一次可能有阻碍医院进出口的游行，政府就不应该规定所有医院的出入口附近的区域都只有医生和病人才能靠近[McCullen v. Coakley, 573 U.S. 464 (2014)]。

公立学校一般来说不是公开论坛，但如果学校允许私人使用学校的设施（比如教室），就变成了公开论坛，学校不应该对前来使用设施的私人团体进行内容上的限制，比如不允许宗教团体来宣讲就是违宪的。[Lamb’s Chapel v. Center Moriches Union Free School District, 508 U.S. 384 (1993)]

在非公开论坛（non-public forum）规定言论的方式方法只需要通过理性标准的审查。此外非公开论坛还可以规定言论的领域（subject），只要观点中立即可（viewpoint neutral）。注意，如果对观点进行限制，依然用严格标准审查，而且几乎不可能通过。

只允许投放广告的公交车不是公开论坛，所以政府可以规定公交车上只能投放商业和公共服务广告，不允许投放政治广告，这是对领域的限制，在非公开论坛上是允许的[Lehman v. Shaker Heights, 418 U.S. 298 (1974)]。作为对比，如果同时允许商业和非商业内容，公交车就成为了公开论坛[N.Y. Magazine v. Metro. Transp. Auth., 136 F.3d 128, 130 (2d Cir. 1998)]。

部队基地不是公开论坛，即使他们开放参观也是如此[United States v. Albertini, 472 U.S. 675 (1985)]。但是，如果部队基地把街道开放允许人们通行，这就是开放论坛了。 [Flower v. United States, 407 U.S. 197 (1972)]。

政府大楼、政府财产不是公开论坛，所以可以禁止在政府大楼、街景、路灯、消防栓、电话亭等政府财产上涂鸦[Members of City Council v. Taxpayers for Vincent, 466 U.S. 789 (1984)]。但政府大楼门前的空地是公开论坛，如果我们以妨碍政府雇员上下班为由进行规范，必须通过中等标准审查，比如只在上下班时间禁止游行（量身定做），且要给人留其他的发声渠道。

机场不是公开论坛，所以可以禁止推销，因为匆忙的客人有被欺诈的风险[International Society of Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672 (1992)]。但禁止一切传单没有能通过理性审查[Lee v. International Society of Krishna Consciousness, 505 U.S. 830 (1992)]，只可以用合理的方法规范发传单的方式方法。

事前限制

法院尤其讨厌事前的言论限制（prior restraint）。即使言论不受宪法保护，法院也宁愿等言论发出来之后被相关法律惩罚，而不是一开始就禁止言论被发表。所以事前限制的法律必须要通过严格标准的审查，并且程序上还要给被禁止发声的人快速的救济。但以下5类事前限制被认为是可以通过严格标准审查的：

1. 国家安全。报纸显然不应该提前披露军队动向，但如果披露过去的军事行动仅仅是可能对目前的战争有负面影响则不足以被认定为不受宪法保护的言论[New York Times v. United States, 403 U.S. 713 (1971)]。

2. 保证公平的审判。法院有时候会禁止媒体报道案件相关的情况，这在普通法系很常见[United States v. Wanzhou Meng, 2021 BCSC 1253 (2021)]。但在美国，第一修正案要求这种禁令同样要通过严格审查，也就是没有其他更小侵害的手段可以保证公平审判[Nebraska Press Assn. v. Stuart, 427 U.S. 539]。

3. 自愿放弃（consent）。宪法保护的大多数权利都是允许被自愿放弃的，所以如果一方签订合同愿意被事前审查，法院倾向于认可这样的合同，比如最高法院认可了中情局的雇佣合同中的类似条款[Snepp v. United States, 444 U.S. 507 (1980)]。

4. 军人。军人的天职是服从，一旦选择了从军，就应当服从军队关于言论的一些合理的限制。

因为类似的原因，在军队也没有绝对的宗教信仰自由。如果空军因为飞行安全禁止佩戴头饰，有宗教信仰的飞行员也不能例外[Goldman v. Weinberger, 475 US 503 (1986)]。当然，这条规定即使用在民用航空器上或许也是不违宪的，谨记并不能以宗教信仰为由违反法律的一般规定，比如航空器上显然不会安排祷告和祭祀。

5. 淫秽的言论。最高法院相当一部分事前审查的案例都是和淫秽内容相关的，最高法院认可了关于淫秽内容的事前审查，但是要给足够的程序保障，且证明内容是淫秽的（不受保护的言论）责任永远在政府。

大规模的扣押和禁止传播必须在事前就举办听证会。[Fort Wayne Books, Inc. v. Indiana, 489 U.S. 46 (1989)]

如果要对疑似淫秽内容的单行本进行扣押，必须要由中立的法官签发扣押令（warrant），也要给予迅速的事后救济。如果创作者表示只有一份单行本，他必须被允许保留一份副本用于继续播放。如果做不到这些，就属于事前禁令，必须在事前举行听证会来决定。[Heller v. New York, 413 U.S. 483 (1973)]

电影审查委员会可以事前审查电影，但要么在合理时间内批准放映，要么诉诸法院禁止电影上映。政府无权自行决定禁止电影上映[Freedman v. Maryland, 380 U.S. 51 (1965)]。这个案例让各州曾经大行其道的电影审查委员会逐渐消亡。

出版自由

在做题时，大原则是新闻媒体的言论自由和一般民众并没有什么不同。但不可否认的是，新闻媒体的性质导致他比一般的民众有更多话语权，甚至被称为立法、行政和司法权力以外的“第四权力”。

群众和新闻媒体一般都允许出席庭审，但通常不允许对庭审进行录像，最高法院的庭审也是如此。禁止公开庭审的决定一般要通过严格审查，比如为了保护被性侵害儿童。

普通民众不能想去监狱见谁就见谁，新闻媒体也是如此。[Pell v. Procunier, 417 U.S. 817 (1974)]

新闻媒体和其他企业一样要交税，可以对报纸和电视征不同的税[Leathers v. Medlock, 499 U.S. 439 (1991)]，但不能对大型和小型媒体征不同的税[Minneapolis Star & Tribune v. Minnesota Commissioner of Revenue, 460 U.S. 575 (1983)]，更不能根据媒体报道的内容征不同的税[Arkansas Writers’ Project, Inc. v. Ragland, 481 U.S. 221 (1987)]。

鉴于电视和广播的特殊性，法院允许对这两种媒介进行稍微严格一些的监管，换言之，对这两种媒介的监管需要通的审查比严格标准稍低一些。尤其是对广播的监管，毕竟广播的频道是有限的，而且大家可能习惯在家开着广播，不合适的内容可能没有预兆地侵犯家庭隐私。鉴于这个理论，对互联网的监管则必须通过严格标准的审查。

因为广播可能在家常年打开，所以至少对儿童可能在家听广播的时段规范一些不得体的词汇是被允许的，即使这些不得体的词汇没有达到淫秽（不受宪法保护的言论）的程度。[FCC v. Pacifica Foundation, 43 8 U. S. 726 (1978)]

要求广播公平地播出竞争对手和被诋毁的人的回复是被允许的[Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S. 367 (1969)]，但要求报纸这么做则不行[Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974)]。

要求电视运营商必须为本地电视台预留一些频段的法律可以通过中等程度的审查。[Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, 512 U.S. 622 (1994)]

结社自由

宪法没有明文规定结社的自由（freedom of association），但最高法院认为第一修正案隐含了人民为了特定目的聚集在一起的自由（the right to join together with other persons for expressive or political activity），限制此类自由的法律需要通过严格标准的审查。但我们首先需要区分结社和一般的社交活动。

酒吧里一起跳舞的人群并没有结社和表达的意愿，也没有形成共同的紧密联系，所以政府限制未成年人进入并不侵犯第1修正案的权利。[City of Dallas v. Stanglin, 490 U.S. 19 (1989)]

直接限制结社的法律必须要证明团体是为了非法目的，而且当事人就是为了这个非法目的加入的（specific intent to further unlawful aims）。 [Keyishian v. Board of Regents, 385 U.S. 589 (1967)]

一个很容易做错的考点是，不仅不能限制加入，甚至连问都不能问。

州律协不能要求申请人必须回答“是否加入过曾经打算暴力颠覆合众国政府的组织”，这个问题和保护政府合法的利益，即申请人能否成为一名合格的律师无关。[Baird v. State Bar of Arizona, 401 US 1 (1971)]

当个体希望加入社团，但社团又禁止个体被加入时，政府应当扮演什么样的角色？大原则是，社团为了能够自由表达他们的观点，通常有拒绝和自己观点不相同的人加入的权利。

政府不能强制反同性恋的团体接纳同性恋，这限制了反同性恋团体表达他们观点的权利。同性恋大可组建另外一个团体表达他们的观点。[Boy Scouts of America v. Dale, 530 U.S. 640 (2000)]

但这个权利不是绝对的，如果社团的目的并不是和身份认同相关，禁止歧视不会限制这些团体表达观点的权利，那政府则可以出台法律禁止这些社团基于种族、出生地、性别等歧视会员。

即使是社交俱乐部和私人餐会，只要禁止歧视并不显著限制他们表达第一修正案权利的自由，政府就可以进行合理的反歧视规范。[New York State Club Association, Inc. v. New York City, 487 U.S. 1 (1988)]

武器自由

宪法第2修正案保障人民拥有武器的权利不受侵犯，它也通过第14修正案适用于各州。最高法院认为，第2修正案持有武器的权利并不是什么下等权利（second-class right），它和权利法案的其他权利，比如言论自由，应当适用同样的审查标准。这暗示政府必须通过严格审查才能限制人们携带武器。至少，政府必须证明这种限制与合众国持枪规定的历史是一致的（consistent with the Nation’s historical tradition of firearm regulation）。[New York State Rifle & Pistol Association Inc. v. Bruen, 597 US ___ (2022)]

要求在家中必须枪弹分离的法律违宪[District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008)]，但是，禁止在学校、政府大楼等敏感地带持有武器是合宪的[Heller, supra]。不能持有短口径霰弹枪的联邦法规也合宪，因为这种霰弹枪对维持民兵系统的纪律和效率没有任何关系[United States v. Miller, 307 U.S. 174 (1939)]。

允许亮明武器（open carry）是各州对第2修正案的共识，因为公开、大方地携带反而并不危险。反之，最高法院很早就允许州法规范携带隐藏的武器（concealed weapon）[Robertson v. Baldwin, 165 U.S. 275 (1897)]。但要求在公众场合必须有特殊自卫的理由才可能被发放（may issue）持有隐藏武器的牌照的法律违宪，因为它与第2修正案的文本和合众国持枪规定的历史相悖，毕竟有40多个州是在申请人符合特定条件的时候就必须发放（shall issue）持有隐藏武器的牌照[New York State Rifle & Pistol Association Inc., supra]。在这个判决中首席大法官强调，对持枪设立背景调查、持枪训练、精神检查和指纹匹配等客观要求依然是允许的。

征收和补偿

宪法第3修正案规定了军队何时能驻扎在民房。宪法第4修正案规定了搜查、羁押和扣押。宪法第5修正案规定了大陪审团，规定一罪不二罚，规定不得强迫任何人自证其罪，规定剥夺生命、自由和财产需要经过正当程序（due process），规定征收要给予公正的补偿。宪法第6修正案规定被告有权由公正的陪审团予以迅速和公开的审判，规定被告有权和证人对质，规定有权取得对自己有利的证据且有权由律师进行协助。宪法第7修正案规定普通法超过20美元的民事诉讼有受陪审团审判的权利，但衡平法没有。宪法第8修正案规定不得设定过于严厉的保释条款，不得处过重的罚金或施加过于残酷的刑罚。这些知识点中的大部分我们会在刑诉、证据、民诉篇讲解。尤其是刑诉篇几乎都是围绕宪法4、5、6、8修正案展开。

在宪法篇我们主要学习第5修正案最后的征收条款（Taking Clause），该条款禁止政府将私有财产征收给公众使用却不给公正的补偿。请注意条款的表述并不是在授予而是在限制政府权力，政府必须用其他的权力依法征收私有财产用于公共目的，然后按照宪法第5修案给予公正的赔偿。

Fifth Amendment to the Constitution
... nor shall private property be taken for public use, without just compensation.

我们先解决什么是征收（taking），对土地来说，政府只要是让土地的一部分无法使用，或者永久侵入土地的一部分，即使这一部分可能非常地小，也构成征收。但遇到紧急情况不是征收。临时的征用是不是征收要考虑多重因素。

要求房东在家装电视有线构成征收[Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp., 458 U.S. 419 (1982)]。禁止财产被遗赠和继承构成征收[Hodel v. Irving, 481 U.S. 704 (1987)]。要求水域的所有人为公众开放水域构成征收[Kaiser Aetna v. United States, 444 U.S. 164 (1979)]。

砍伐有可能传染疾病的树不构成征收[Miller v. Schoene, 276 U.S. 272 (1928)]，战时破坏可能会被敌人占领的加油站不构成征收[United States v. Caltex, Inc., 344 U.S. 149 (1952)]。

政府泄洪导致土地重复地被淹没可以构成征收，但需要考虑多重因素。[Arkansas Game and Fish Commission v. United States, 568 U.S. 23 (2012)]

但有时候政府只是通过法规影响土地的价值。我们需要预习一下房地产篇会遇到的重要知识点。通常州以下的政府会根据需要将土地划分为住宅、商业、工业，当然还可以更细一点，比如住宅又可以分为独立别墅、双拼别墅、联排别墅、公寓（还可以规定最高盖多少层），我们把这个过程叫做土地规划（zoning）。土地规划势必会影响土地的价值，那是否会构成征收呢？大原则是不会，除非永久地让一块土地变得几乎完全无法使用，比如不允许在土地上加盖任何建筑[Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003 (1992)]。

一块地曾经用来盖垃圾填埋场，后被业主拆除。政府立法将这块地改为住宅，但政府的另外一条法律规定曾经用作垃圾填埋场的地不能用来改住宅。政府的两条法律将这块地规划地一文不值，构成征收。

单个土地的规划，尤其是依据法规批准或拒绝修建、改造计划时可能会构成征收。法院会用一种介于理性和中等标准之间的审查，考虑政府的收益、对原告的损失、两者之间是否有明确的联系、是否符合比例原则、原告是否对新的规定有合理的预见等。

禁止纽约中央火车站进行修缮的法律不是征收，政府有重要的利益需要保护知名建筑的历史风貌，何况已经采取了若干措施让地主减少损失。[Penn Central Transportation Co. v. New York, 438 U.S. 101 (1978)]

政府同意上诉人修建更大的房子，条件是允许公众通过房子和两个公共海滩之间的海滩（这样公众就有了一个连续的海滩），但政府附加这个条件的理由——保护公众看到海滩的能力，帮助公众克服使用海滩的心理障碍，以及防止海滩拥堵——没有一个是合理的，所以附加的条件构成征收。[Nollan v. California Coastal Commission, 483 U.S. 825 (1987)]

市政府同意零售店扩建，但条件是开放一个绿地和自行车道给公众使用。政府没有证明开放绿地和自行车道和抵消零售店带来的额外车流量之间有必然的联系，所以附带的条件构成第五修正案的征收。[Dolan v. Tigard, 512 U.S. 374 (1994)]

如果拒绝批准修建许可，或者要求缴纳一定费用才批准许可，其原因也必须符合Nollan和Dolan中确立的标准。[Koontz v. St. Johns River Water Mgmt. Dist., 570 U.S. 595 (2013)]

对非土地的私有财产来说，对行业进行适当的规范不属于征收企业的财产，甚至设置合理的售价上限也是如此[Duquesne Light Co. v. Barasch, 488 U.S. 299 (1989)]。

接下来我们考虑什么是为公众使用（public use）。虽然被征收人依然可以起诉到政府，声称政府的征收不是为了公共使用，但法院几乎维持了一切政府合理相信对公众有利的征收，换言之，有公共目的即可（public purpose），比如征收土地用于修建公园、码头、零售店等[Kelo v. City of New London, 545 U.S. 469 (2005)]。法院甚至允许政府授权私人来主持征收，或者征收之后交给私人开发，只要最终是为了公共目的。

最后我们来考虑什么是“公正的补偿”（just compensation），我们考虑的是财产在被征收时的价格，而且是针对被征收者的价值。征收后无论是升值还是贬值在所不论。正当程序（due process）要求被征收者有权召开听证会决定征收的价值，但听证会不必是在征收之前。如果被征收的财产没有价值，也就不需要补偿。

如果将财产返还原主的手续费要高于财产本身的价值，那么征收他们就不必支付补偿。[Brown v. Legal Foundation of Washington, 538 U.S. 216 (2003)]

最后一个小细节，并非只有政策出台时被征收财产的所有人才有资格提起诉讼，后续买家也是适格的原告。[Palazzolo v. Rhode Island, 533 U.S. 606 (2001)]

联邦和州的关系

宪法第9修正案强调没有被宪法列举出来的人民权利并不代表就可以被否定或忽略。宪法第10修正案说的是宪法没有授权给国会，也没有禁止州行使的权力保留给各州和人民。

Tenth Amendment to the Constitution

The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the states, are reserved to the states respectively, or to the people.

国会可以通过宪法第1条的权力（征税、支出、贸易）对州的警察权进行有限的调整，或者通过后面即将学的修正案对警察权进行反歧视限制，但整体上来说州政府在医疗、福利、教育、道德、治安等问题上有相当大的自治权，我们把这种权力统称为警察权（police power）。做题时需要注意联邦政府在首都地区等联邦属地上有警察权，在各州是没有的。

刚才我们介绍过，在征收时，政府必须用其他的权力依法征收私有财产，然后按照宪法第5修案给予公正的赔偿。那么州政府通常就可以用警察权立法后征收土地，然后建一个医院。联邦政府可以这么做吗？通常认为，可以将第1条中的“必要且合适”条款搭配第5修正案立法后征收，再用支出条款立法修建医院。如果本来就在联邦自己的土地上，直接援引联邦的警察权（管理合众国财产的权力）即可。

联邦要求州立法的选项一定是错的，不要被立法的内容迷惑了。或许联邦在某个事项有专属权力，或许联邦法律应当被优先适用，但联邦应当自行立法来达到目的。同理，联邦也不能要求州政府按照某种方式去执行法律，联邦应当通过自己的雇员来执行法律。

虽然移民权力是联邦专属的，但命令各州必须立法驱逐非法移民的一定是违宪的。联邦应当自行立法驱逐非法移民，这样各州保护非法移民的条款都会被联邦法优先。同理，联邦命令州的雇员依照联邦法的要求驱逐非法移民也一定是违宪的，州当然可以自觉遵守联邦法这么做，但州如果并不听从，联邦只能让自己的雇员去驱逐非法移民。

作为对比，总统就必须听从联邦法的要求，保证联邦法被准确地执行（he shall take care that the laws be faithfully executed）。

联邦要求州如果不在指定日期之前处理某些污染物，就必须接管这些污染物并对他们造成的损害结果负责，这是命令州政府做事，违反宪法。[New York v. United States, 505 U.S. 144 (1992)]

但联邦可以立法禁止州政府做某事，尤其是当联邦法对政府和私人一视同仁的时候。

州政府将驾照申请人的信息卖给企业获得可观的收入。当联邦立法禁止泄露个人隐私的时候，州政府也必须遵守。[Reno v. Condon, 528 US 141 (2000)]

如果联邦实在是想让州通过某项立法，或许可以通过它支出的权力达到目的，联邦可以要求接受联邦经费的州必须达到特定的条件，只要：

1. 清晰地指出该特定条件；
2. 该条件和法案的目的相关；并且
3. 没有不当胁迫。

If the federal government wants to encourage states to pass a particular law, it can potentially achieve this by linking it to the states’ receipt of federal funding. For this to be permissible:
1. The federal government must clearly specify the particular condition they want the states to meet,
2. The condition must be relevant to the purpose of the law,
3. There should be no improper coercion applied by the federal government.

如果不将饮酒的年龄规范到21岁以上就不发放约等于1%的州预算的高速公路建设基金是可以的[South Dakota v. Dole, 483 U.S. 203 (1987)]，但约等于10%的州预算属于不当胁迫[National Federation of Independent Business v. Sebelius, supra]。

州能不能对属地上的联邦机构和联邦雇员进行一些监管呢？三个原则：

1. 不能对联邦机构征收直接税，比如联邦政府大楼的房地产税；

承包商和联邦政府签合同盖房子，收费10万美元，州政府不能对这10万美元征税，即使该州对所有承包商合同征统一的服务销售税，也必须对这一笔交易豁免。承包商随后在市场花费5万美元采买建筑材料，考试时认为可以对建筑材料征销售税。

2. 可以征收间接税，但不能歧视联邦雇员（除非国会同意）；

联邦雇员可以和州内其他所有职工一样被征收入税，但不能单独对联邦雇员征更高的税。[Davis v. Michigan Department of Treasury, 489 U.S. 803 (1989)]

3. 州的监管法案通常对联邦无效。

联邦雇员（行使公职时）在州内开车不需要获得州驾照[Johnson v. Maryland, 254 U.S. 51 (1920)]，在联邦军事基地上施工不需要州的许可[Leslie Miller, Inc. v. Arkansas, 352 U.S. 187 (1956)]，联邦建筑物不必符合州订立的环保要求[Hancock v. Train, 426 U.S. 167 (1976)]，州政府禁止门对门推销也不能阻止联邦的官员这么做。

州当然也不能对联邦雇员的执法进行阻拦。

假设联邦有了足够的人手来州的土地上大肆驱赶非法移民，州不得阻拦。如前面介绍的那样，即使州立法保护非法移民也是违宪或者被联邦法优先的。

即使FBI把州长抓走了，州法院也不得签发人身保护令（writ of habeas corpus）要求放人[Tarble’s Case, 80 U.S. 397 (1871)]。反过来，联邦法院签发人身保护令要求州放人在刑诉中则很常见。

第11-27修正案和其他问题

公民与州之间的诉讼

宪法第11修正案是民诉和宪法重合的内容，我们在宪法篇学习。

该修正案原文指的是联邦的司法权不得被扩大解释为对另外一州的公民或者外国人根据普通法或衡平法对一个州提起的诉讼有管辖权。但实务上运用和宪法原文差异有点大，所以最好我们还是忘了原文，只学理论，首先第11修正案不仅适用于外州公民和外国人，本州公民也不能在联邦法院起诉州政府[Hans v. Louisiana, 134 U.S. 1 (1890)]。

简单地说，第11修正案禁止任何公民或者企业在联邦法院未经该州同意（consent）起诉州政府，包括：

1. 起诉州政府获得赔偿（普通法救济），
2. 起诉州政府暂停做某事，或者希望法院宣布土地的归属侵犯了州的利益（衡平法救济），
3. 起诉州官员希望获得赔偿（普通法救济），但州官员最终会从州库获得补偿（本质上还是在起诉州政府获得赔偿），
4. 起诉州官员违反州法。

没有被第11修正案禁止的诉讼包括：

1. 针对下级政府的诉讼，比如县政府（counties）、市政府（cities），在美国通常县比市大一级，
2. 合众国政府或者另外一州政府对某一个州的诉讼，
3. 破产诉讼是联邦法院的专属管辖，即使对州政府会有影响[Central Virginia Community College v. Katz, 546 U.S. 356 (2006)]，
4. 针对州政府官员提出的基于联邦法的衡平法诉讼，可以是要求暂停做某事，或者要求未来给予金钱给付，即使未来的金钱给付来自州库。[Edelman v. Jordan, 415 U.S. 651 (1974)]

但基于州法的衡平法诉讼依然是不可行的，即使满足民诉篇介绍的diversity（要求基于州法案由的原被告双方来自不同的州，且争议案值超过75000美金）。

5. 国会基于第14修正案第5款通过的法律提起的禁止歧视的诉讼。最高法院认为第11修正案必须被第14修正案进行限制[Fitzpatrick v. Bitzer, 427 U.S. 445 (1976)]。同理，国会如果基于第13（禁止奴役）、15（不同种族的投票权）、19修正案（不同性别的投票权）进行立法，也要优先于第11修正案。

此外如果没有被州政府同意，联邦也不能强制州政府在州法院或者联邦的各种委员会应诉，这叫做州的主权豁免（Sovereign Immunity）。

政府行为

我们先复习一下前面学过的修正案，他们都只限制政府（或者政府产业，比如公立学校、公立医院）的行为，而不是私人的行为。

推特和脸书禁止特朗普总统发言，这侵犯了总统的言论自由，但推特和脸书不是政府，所以禁止总统发言的行为是甚至都不用进行违宪分析。

假如特朗普说服国会立法强制推特和脸书恢复他的发言权利，那么这条法律是否违宪则是做题时需要考虑的问题，因为这条法律试图强迫推特和脸书表达观点。当然，我们有政府要求开放的商场必须自由让人们表达意见并不违宪的先例作为参考[Pruneyard Shopping Center, supra]，类似法律大概率是不违宪的。

特朗普在担任总统期间删除自己推特下面的评论的行为是违宪的。因为总统推特的评论区已经是公共论坛，删帖也显然是政府行为。[Knight First Amendment Institute v. Trump, 928 F.3d 226 (2d Cir. 2019)]

但有时候私人的行为也会被看作政府行为，有下面两种情况：

1. 私人在行使传统政府职能，或者
2. 政府显著参与了私人的行为，

State action can be found in actions of a seemingly private individuals when:
1. those individuals perform exclusive public functions, i.e. activities that are so traditionally the exclusive prerogative of the state or
2. a state affirmatively facilitates, encourages, or authorizes those actions.

私人在政府的委托下行使政府职能显然是政府行为，比如管理政府选举。加入律师协会是成为律师唯一途径的时候，律协就代表政府。

即使州监狱、州假释服务完全委托给私人机构，该机构的行为也是政府行为，因为这些是传统的政府职能。但供电、自来水就不是传统的政府职能，所以即使政府运营了相当长一段时间，后来又转交给私人机构，私人机构因为居民不交费而停水停电，就不受宪法调整[Jackson v. Metropolitan Edison Co., 419 U.S. 345 (1974)]。政府可能对发电厂、自来水厂立法进行很严的监管，或者对私立学校进行较大的资助，但并不必然代表这些机构的行为就会变成政府行动。虽然不可能有一个公式来计算政府到底参与了多少才属于违宪，但如果政府将场地租给私人运营商业，并用公款维护这个场地，通常属于显著参与了私人的行为[Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U.S. 715 (1961)]。

法院行为也是政府行为，法院的判决当然要受到宪法审查。甚至在遴选陪审团的时候虽然私人可以无理由排除若干陪审员，但是因为法院为排除的决定背书，所以依然要进行宪法审查。

假如特朗普卸任后，将推特起诉到法院要求恢复他的账号。推特抗辩说，作为一个私人企业，有第一修正案的权利不发表自己不喜欢的言论。特朗普可否进一步辩称，自己已经不是政府，所以不会侵犯被告的第一修正案权利，只有合同法问题，而没有宪法问题？不可以，再次强调法院如果强制推特（私人）发布特朗普（私人）的言论，同样是政府行为。“法院行为也是政府行为”是做题时一个经典的陷阱。

私人拥有一整个小镇并具有类似政府机构的职能，这属于政府行为[Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501 (1946)]。但仅仅是拥有一个很大的商场是不够的[Hudgens v. NLRB, 424 U.S. 507 (1976)]，即使这个商场可能有用于游客住宿的酒店。

州内很多公立和私立学校都自愿加入的体育协会并不代表政府行动[National Collegiate Athletic Association v. Tarkanian, 488 U.S. 179 (1988)]，但如果州内公立学校举办的所有运动会都是这个协会举办的就不一样了，尤其是协会的管理人员还可以享受州的退休福利[Brentwood Academy v. Tennessee Secondary School Athletic Association, 531 U.S. 288 (2001)]。

在受到私人伤害的时候政府仅仅不作为不是政府行为，至少联邦宪法层面是不保护的 [DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services, 489 U.S. 189 (1989)] 。当然，政府不能明文允许私人的违宪行为或者禁止（下级）政府的宪法保护[Reitman v. Mulkey, 387 U.S. 369 (1967)]。

禁止奴役

宪法第13修正案在南北战争结束之前通过，是林肯的政治遗产。如果宪法其他修正案都旨在限制政府权力的话，该修正案是宪法唯一禁止私人行为的条文，条款本身很好理解，就是禁止奴隶制和强迫劳役。

Thirteenth Amendment to the Constitution
Section 1. Neither slavery nor involuntary servitude, except as a punishment for crime whereof the party shall have been duly convicted, shall exist within the United States, or any place subject to their jurisdiction.
Section 2. Congress shall have power to enforce this article by appropriate legislation.

强制兵役、陪审团义务、被定罪者的惩罚（比如社区服务）不属于强制劳役。合同义务和特定行业的协会也不属于强制劳役，比如要求医生和律师必须完成一定的义务工作（pro bono）才能执业。但正是因为宪法第13修正案，法院通常也不愿意强制执行这类义务，而是更愿意其他救济，比如金钱赔偿，或者维持行业协会不予发放执照的决定。

真正意义上的奴隶制在美国已经消失。所以我们主要学习第2款：允许国会通过适当立法来保障该修正案的实施，法院愿意扩大解释这一条到国会有权禁止私人的种族歧视，因为种族歧视是奴隶制的标志。这是该条款唯一的考点。

国会可以立法禁止私校招生和私企招聘时种族歧视[Runyon v. McCrary, 427 U.S. 160 (1976), Patterson v. McLean Credit Union, 491 U.S. 164 (1989)]。我们回顾下1966年在对餐馆进行类似规定的时候，法院还在用贸易条款[Katzenbach, supra]，但在1968年法院摊牌了，把看似不相关的13修正案用于支持国会禁止私人的种族歧视[Jones v. Alfred H. Mayer Co., 392 U.S. 409 (1968)]，这样和贸易不相关的行为也可以被禁止种族歧视。我们还可以从这个案例看到，最高法院的判例也不必一成不变，最高法院公开承认随着时代的变化，即使是本院的先例也不必被严格遵循[The Propeller Genesee Chief v. Fitzhugh, 53 U.S. 443 (1851)]。

国会似乎并没有直接的法源来禁止私人的性别或者年龄歧视，现阶段很多私立中小学只招收男生或者女生。但是私企在性别歧视的时候则需要小心很多，因为国会已经利用贸易权通过了《民权法》（Civil Rights Act of 1964），现在还将性别歧视扩大为包括对性取向的歧视。

第14修正案

宪法第14修正案是南北战争之后通过的，它被称为“二次制宪”，连一次性通过10条修正案载入史册的权利法案都没有获此殊荣。该条第1款占了宪法将近一半的考点，我们先看原文。

Fourteenth Amendment to the Constitution
Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.
（所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国及其居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护）
...
Section 5. The Congress shall have power to enforce, by appropriate legislation, the provisions of this article.

再次提醒，并不是第13、14修正案本身让公民可以在联邦法院起诉州政府，必须要在国会根据第13修正案第2款或14修正案第5款订立法律后才行。

第14修正案还有很不起眼的第3款：禁止之前宣誓支持过宪法并担任公职的人，参与对合众国的叛乱后，再次担任包括总统在内的任何公职，除非两院各以三分之二的多数给予豁免。这一条从未被执行过，直到2023年少数几个州以此为由禁止特朗普参选总统。最高法院认为，只有国会通过立法才能援引这一条禁止特定的人担任联邦公职，各州不能依据这一条排除特定人担任联邦公职，何况是总统。[Trump v. Anderson, 601 U.S. ___ (2024)]

出生即公民

目前认为受合众国管辖的人（subject to the jurisdiction）不包括外交人员、印第安人和外敌，但包括外国人（alien），甚至包括非法（undocumented）移民[United States v. Wong Kim Ark, 169 U.S. 649 (1898), Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982)]。所以他们的子女只要在美国出生就成为了美国公民和他出生的州的公民。另外一种方式归化（naturalization），即申请加入美国国籍并获得批准。通常来说，需要成为美国永久居民（permanent resident），也就是获得美国绿卡5年后才可以申请加入美国国籍。

拜登在宾夕法尼亚出生，所以是美国公民和宾夕法尼亚州公民，后来他迁徙到了特拉华，又成为了特拉华州的公民。他代表特拉华担任了36年的参议员。2020年，他以特拉华为居住州竞选总统并赢得大选，成为来自该州的第一位美国总统，不过他的出生州宾夕法尼亚才是帮助他赢得大选的关键州之一。

宪法规定“出生就有公民权”本来是为了推翻奴隶制时代几个荒诞的最高法院判例，让黑人的子女也可以成为堂堂正正的美国公民，但现在却被以另外一种荒诞的方式运用着。

特朗普曾扬言他只需要一道行政命令就让外国人在美国出生的小孩无法自动成为美国公民，但立法界和司法界普遍不认同总统有这个权力。如果沿用Wong和Plyler，似乎只有通过修改宪法才能做到。特朗普最后的选择是禁止外国公民以赴美生子为由申请签证，在移民法赋予总统相当大权利的情况下，特朗普仅凭行政命令就做到了这点。该政策维持至今。

特权和豁免

特权和豁免考的很少，但是如果考到的话考点很细，因为宪法有两个特权和豁免条款。宪法第4条的特权与豁免条款保护的是外州居民赖以生存的商业行为或者基本的居民权利。原告还要证明歧视外州的立法是为了保护州内居民。

不能让企业破产时州内的债务人优先受偿[Blake v. McClung, 172 U.S. 239, 258 (1898); Williams v. Bruffy, 96 U.S. 176, 184 (1878)]。不能限制外州居民在本州担任执业律师[Supreme Court of Virginia v. Friedman, 487 U.S. 59 (1988)]。更不能限制外州居民来本州打官司[Can. N. Ry. v. Eggen, 252 U.S. 553, 560 (1920)]。不能只对外州居民征收入税[Austin v. New Hampshire, 420 U.S. 656 (1975)]。不能让私人企业优先招聘本地居民，除非通过严格审查（和休眠的贸易条款重合）[Austin v. New Hampshire, 420 U.S. 656 (1975)]。即使是市政府的施工合同，要求招聘工人时本市居民至少占40%的条款虽然不违反（休眠的）贸易条款，但可能会违反特权与豁免[United Bldg. & Constr. Trades Council v. Mayor of Camden, 465 U.S. 208 (1984)]。

宪法已经不再禁止各州限制女性堕胎，这让女性跨州堕胎成为刚需。特权与豁免条款保证外州女性来就医时，必须享受和本地居民一样的政策，所以允许堕胎的州并不能仅仅因为孕妇来自外州就禁止手术[Doe v. Bolton, 410 U.S. 179 (1973)]。

要求申请信息公开的人必须是本州居民则不违反宪法，信息公开权不是基本权利，法律本身也不是为了保护州内居民订立的。[McBurney v. Young, 569 U.S. 221 (2013)]

对外州居民收少量额外的打猎证的费用是可以的，因为打猎只是休闲娱乐的目的[Baldwin v. Montana Fish & Game Commission, 436 U.S. 371 (1978)]，但如果外州居民申请商业钓鱼证的费用显著高于本州公民，影响了渔民的生计，则违反宪法第4条[Toomer v. Witsell, 334 U.S. 385 (1948)]。这两个案例的区别不是打猎和钓鱼的区别，而是休闲和生计的区别。时至今日，许多州都规定外州居民前来申请休闲钓鱼证的费用要显著高于州内居民。

宪法第14修正案的特权和豁免说的是州政府不得侵犯公民的联邦权利，比如选举联邦官员、向国会请愿、进入联邦土地和跨州旅行（interstate travel）。宪法第1修正案的权利并不在这个条款的保护范围之列（参考后文的平等保护），第14修正案的特权和豁免仅仅被用过几次，大法官们关于这条有很多不同的观点。

两处特权与豁免条款均不保护企业。

旅行权

我们需要更详细地讲述一下跨州旅行权（right to interstate travel）。最高法院认为跨州旅行权包括三个方面。[Saenz v. Roe, 526 U.S. 489 (1999)]

The constitutional right to travel protects
1. the right of a citizen of one State to enter and to leave another State;
2. the right to be treated as a welcome visitor rather than an unfriendly alien when temporarily present in the second State; and
3. for those travelers who elect to become permanent residents, the right to be treated like other citizens of that State.

首先是在不同的州来去自由，这个权利是如此的基本，以至于都没有好好讨论下法源。当然，一些对跨州旅行稍加限制的条款显然违反了贸易条款被宣布无效。

对进入和离开州的外州（外国）居民收税违反（休眠的）贸易条款。[Passenger Cases, 48 U.S. 283 (1849), Crandall v. State of Nevada, 73 U.S. 35 (1867)]

惩罚帮助外州贫困的居民进入本州的刑罚违反了（休眠的）贸易条款。[Edwards v. California, 314 U.S. 160 (1941)]

但这并不代表国会就有权给人口在州之间自由流动施加负担，因为可能同时违反了第4条特权与豁免、第14修正案平等保护、实质性正当程序（substantive due process）和特权与豁免。即使是在疫情最严重的时期，国会和各州都没有对人口的跨州流动进行限制。

第二个方面就是临时来旅行的外州公民应当是友好的座上宾，而非“不速之客”。外州访客要能够得到和本州公民相同的特权和豁免，法源是宪法第4条，我们在上一节详述过。

最后一个方面则是宪法第14修正案特权和豁免的重要考点（或者说唯一考点），即公民有权自主选择在合众国的任何一个州居住[Slaughterhouse Cases, 83 U.S. 36 (1872)]，并在新抵达的州被平等对待[Saenz, supra]，所以如果看到一个州的居民搬去另外一个州要较长的时间才能享受到某个福利，这违反了第14修正案的特权和豁免，当然也有观点认为违反了后面会详述的平等保护，无论如何，做这样的题选违反了旅行权是没错的，要形成肌肉记忆。

美国没有统一的身份证。绝大多数情况用驾照作为ID，不会开车的可以申请照片卡作为ID。每个州的ID都是不同的款式，由州政府管理。实务上，公民搬到任何新州可以持有住址证明（比如租房合同、房产证、购房合同、借住证明，甚至水电气信用卡账单）换取新州的ID，这就相当于国内的户口了，如我们前文所学，不可能有“大专以上”、“45岁以下”或者花里胡哨的积分限制（流浪没有住址怎么办留作课后习题）。当然，并不能单凭换ID来判断一个人是否打算成为新州的真实居民（bona fide resident），否则似乎又不小心违反了（休眠的）贸易条款，毕竟换ID也不便宜。

要求外州居民来本州后必须等待一年才能享受本州居民破产后唯一住宅不得被拍卖的法律违反旅行权。要求外州居民来本州后1年才可以享受医疗保险的法律违反旅行权，虽然州政府本来并没有义务给居民提供医疗保险。

如果仅仅是要求某项福利的申请人必须是本州真实居民，或者当申请人不是本州居民的时候福利会被取消，基本是合宪的，尤其是政府自己招聘雇员的时候。[McCarthy v. Philadelphia Civil Svc. Comm’n, 424 U.S. 645 (1976)]

跨州旅行权是一项基本权利。这是我们学的第一个基本权利。作为对比，国际旅行权就不是一项基本权利，在适当的程序下，联邦政府可以吊销一个人的护照[Haig v. Agee, 453 US 280 (1981)]。

正当程序

正当程序（procedural due process）即剥夺他人生命、自由和财产前，应当召开听证会（evidentiary hearing）或者至少给予陈述申辩的机会（opportunity to respond），其法源是宪法第5修正案（联邦政府）和第14修正案（州政府）。用刑罚来剥夺人的生命和自由应当受到最严格的正当程序的保护，我们会在刑诉篇单独讲解。

正当程序原则的要义在于，作出任何使他人遭受不利影响的行使权力的决定前，应当听取当事人的意见。……即使法律中没有明确的程序规定，行政机关也不能认为自己不受程序限制，甚至连最基本的正当程序原则都可以不遵守。应该说， 对于正当程序原则的适用，行政机关没有自由裁量权。只是在法律未对正当程序原则设定具体的程序性规定时，行政机关可以就履行正当程序的具体方式作出选择。【（2017）京01行终277号】

立法行为、根据法律推出行政命令不需要正当程序，比如将驾照科目一的通过率从60%提高到80%。过失行政行为也不需要正当程序，我们用侵权法或者其他救济方法来弥补损失。

正当程序解决的是有争议的事实问题，而不是法律问题。“考试作弊会被开除学籍”如果写在校规中，学生如果认为自己没有作弊才有权要求召开听证会。但如果学生承认自己作弊，仅仅对这条校规不认可，就不需要召开听证会，只能去法院起诉这条校规本身违宪或者违法。请注意，公校才受宪法约束，私校用合同法调整。

剥夺自由（liberty）一般是刑罚的范畴，但刑罚以外也偶尔会有剥夺自由的情形，比如精神病人的强制医疗，我们要求将一个精神病人强制收容医疗之前必须举行听证会，尤其是对未成年人来说，仅仅父母同意是不够的[Parham v. J.R., 442 U.S. 584 (1979)]。政府对私人名誉的损害通常不属于剥夺自由，除非对私人的就业机会构成实质性损害。

早期的最高法院会区分权利（rights）和优待（privileges），并认为拒绝给予优待不需要正当程序。看到这种一定是错误选项，因为最高法院已经不再作这种区分。只要是剥夺行政相对人能够合法享受的权利、福利、设施（legitimate interest），都应当给与一定程度的正当程序。但正当程序并不创造利益，只是保护利益。

The early U.S. Supreme Court distinguished between “rights” and “privileges”, holding that denying privileges did not require due process. This view is outdated, as the Court no longer makes this distinction. Now, any deprivation of a legitimate interest by the administration must be accompanied by some level of due process.

如果州法律不允许外州律师来执业，正当程序并不能创造这个利益。但如果外州律师通过州法规定的方式申请执业被拒绝，正当程序就可以保护这个利益。

听证会需要由中立的裁判者听取行政机关和行政相对人的意见。

如果裁判不够中立，比如按签发逮捕令的份数来收费，就不合正当程序的要求。[Connally v. Georgia, 429 U.S. 245 (1977)]

考点主要在对于什么样的行政行为应当适用什么样程度的正当程序。是否需要事前的听证会，需要考虑三个因素：

1. 对个体而言该利益的重要性；
2. 行政行为出错的可能性和额外程序保障的价值；以及
3. 政府花费和效率。

[Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976)]

Assessing the constitutional sufficiency of administrative procedures before benefit termination requires consideration of three factors:

1. individual’s property interests and potential harm from official action;
2. the risk of error and the usefulness of extra safeguards; and
3. administrative costs and efficiency.

这三个因素论文还经常考到，所以必须记清楚。如果政府要以医生乱开处方药为由吊销医生执照，考虑的有执照对医生的重要性，而不是正当程序对医生的重要性。考虑的是政府的花费和效率，而不是政府对打击处方药的决心。

在考量这三个因素之后，政府有时候必须给事前的完整听证会；有时候可以事前给一个简单的解释机会，事后再召开完整的听证会；有时候可以直接先斩后奏。

政府中断发放社保（welfare benefits）必须给予在实际中断之前召开听证会。当事人必须有陈述申辩的机会，政府不用提供律师，但必须允许律师在场。裁判者必须足够中立。[Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970)]

中断残疾人补贴则可以开事后的听证会，因为他们对补贴的需求低于人们对社保的需求。残疾人不仅有获得私人慈善机构帮助的可能性，当他们的收入低于平均水平时，政府还有其他形式的援助。[Mathews, supra]

教育、医疗、居住、就业都不是基本权利（fundamental right），但各个州基本都通过教育法案，允许居民参加政府出资的义务教育到高中毕业。这样义务教育（public education）虽然不是基本权利，却是法定权利（legitimate right）。所以如果学生被纪律处罚被剥夺去学校的权利10天以上，需要召开听证会。更短的时间或许不用召开听证会，但要给学生陈述申辩的机会[Goss v. Lopez, 419 U.S. 565 (1975)]。但如果因为成绩不好被退学，只需要给学生陈述申辩的机会[Board of Curators v. Horowitz, 435 U.S. 78 (1978)]。

如果法律规定必须有好的理由才能被解雇，那么继续担任公务员（public employment）就是合法的利益（legitimate interest），解雇之前通常要给一个简单的解释机会，除非有显著的理由不必这么做，比如被控重罪[Gilbert v. Homar, 520 U.S. 924 (1997)]。无论解雇之前有没有给解释机会，在解雇后都必须要举行完整的听证会[Cleveland Board of Education v. Loudermill, 470 U.S. 532 (1985)]。如果公务员胜诉，期间的工资要得到补发。

对于权利被不利影响的人，政府需要提前给行政相对人通知，并告知其有权申请听证会。

如果一块土地因为欠税被司法拍卖，地产所有人和抵押权人都必须被通知到。[Mennonite Board of Missions v. Adams, 462 U.S. 791 (1983)]

诉前保全通常需要提前通知被告并开庭听取双方意见。但如果原告提供适当的担保（posts a security bond）并满足其他一些条件，或许可以不用通知被告。

如果行政相对人之前已经经历了同等或者更严格的正当程序，附带的惩罚可以认为已经满足了正当程序。

如果律师协会规定伪证罪会被吊销执照，吊销的过程就不必额外开听证会了，因为定罪过程收到更严格的正当程序的保护。律协一般不会规定和诚信无关的犯罪也严重到要吊销律师执照，所以通常要开一个听证决定给予律师怎样的处罚。

实质性正当程序

我们之前学过的正当程序（due process）前面还要加个“程序性的”（procedural），与此相对的是实质性的正当程序（substantive due process），适用于审查针对所有人的法律：如果一个权利侵犯了第1-8修正案的权利，或者虽然没有被宪法提及，但是深深根植于合众国的历史和传统，并且隐含在有序自由中的基本权利，那么这种法律必须通过严格标准的审查。[Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S. ___ (2022)]

The Due Process Clause protects two categories of substantive rights: 
1. those rights guaranteed by the first eight Amendments, and 
2. those fundamental rights not explicitly mentioned in the Constitution but “deeply rooted in this Nation’s history and tradition” and “implicit in the concept of ordered liberty”.

不同的判例对实质性正当程序究竟保护什么法益有不同的表述，上面引述的是最高法院2022年的判例。更早的教材认为它保护的是自由（liberty）、第一修正案的权利和基本权利，而基本权利仅限于旅行权、隐私权和投票权。

做题时，我们可以把基本权利理解为第1-8修正案的权利和旅行权、隐私权、投票权。所以，当我们看到律师被吊销执照，法官被强制退休，选项中出现“侵犯了原告当律师、法官的基本权利”，就知道一定是错误答案。更迷惑一点的选项有教育、医疗、居住，这些都不是基本权利。

需要注意对联邦和州的正当程序要求分别在宪法第5和第14修正案中。

隐私权

隐私权是我们学习的第二个基本权利，它和旅行权一样，在宪法原文中并没有被提及。但最高法院通过一系列案例确认，宪法保护：

• 异性之间结婚的权利。

但禁止服刑人员结婚的法律只需要通过理性审查，不过要求所有服刑人员结婚之前必须先获得批准的法律没有通过理性审查[Turner v. Safley, 482 U.S. 78 (1987)]。

• 生育（procreation）和节育（birth control）的权利。要求必须医生开具处方才能获得紧急避孕药（contraceptives）的法律违宪[Carey v. Population Services International, 431 U.S. 678 (1977)]。

• 养育权（parenting），我们之前说过，受教育权不是基本权利，理论上州政府可以完全关闭公立教育。但政府不得要求孩子必须上公立学校，或者必须用英语教学，因为这侵犯了父母的养育权。最高法院甚至认可父母有权在家教育孩子，但同时也认可政府有权利为初等教育设置合理的标准，只是不得强制要求父母选择特定的方法达到政府设立的标准[Runyon, supra]。

• 和家人生活在一起的权利。所以地方法规即使可以给房子设人数上限，对大家庭也是无效的，哪怕再过拥挤[Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977)]。

地方法规是否可以给房子设人数上限呢？是可以的，因为居住并不是基本权利，用理性标准审查即可[Village of Belle Terre v. Boraas, 416 U.S. 1 (1974)]。这样的法律并不会从字面上违宪（invalid on its face），只是对家人之间无效。

• 亲密性行为的权利，监管成人间合意的性行为对政府没有任何好处，甚至无法通过理性审查[Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)]。

• 观看色情出版物的权利，但儿童色情除外。此外政府也可以监管买卖、收受、运输淫秽材料的行为[Paris Adult Theatre v. Slayton, 413 U.S. 49 (1973)]。

• 免于被泄露个人资料的权利。但政府立法收集使用容易滥用的药物的用药人的信息或者公开被逮捕的人个人信息并不违宪。

隐私权不包括堕胎（abortion）的权利。1973年在Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973)中，最高法院判决不得在胎儿可以在体外存活（viable）之前给孕妇的堕胎决定施加过重的负担。但2022年，最高法院推翻了Roe v. Wade，因为堕胎权并没有深深根植于合众国的历史和传统，也并非有序自由（ordered liberty）的必要组成部分。[Dobbs, supra]

按照这个推理，同性结婚显然没有深深根植于美国的历史和传统，但最高法院在2015年以微弱的优势确认同性之间结婚的权利是隐私权的一部分[Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 644 (2015)]。如果是现在的最高法院来审理该案，结论大概率会和堕胎权一样，交由各州自行决定。不过该案后美国的社会观念也发生了较大的变化，预计并不会再有哪个州重新立法禁止同性结婚。

Dobbs案中甚至有观点认为，宪法没有明文提及的权利都应当留由各州去做决定，但这只是少数意见。在MBE考试中，我们认为宪法不再保护的隐私权只有堕胎权，而旅行权和其他隐私权虽然没有被宪法明文提及，依然受到保护。

所以，禁止妇女去堕胎合法的州堕胎依然是违宪的，因为它侵犯了旅行权[Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, supra, Justice Kavanaugh’s opinion]。虽然一些州开始立法禁止堕胎，但在可预见的未来中大多数州，包括东西海岸各州、人口众多的州（得克萨斯除外）都会继续允许堕胎。

平等保护

平等保护（equal protection）是指各州要为所有人提供一样的保护，这就是为什么权利法案的大多数条款通过平等保护条款适用于州。如果说实质性正当程序保护所有人的宪法权利、基本权利和“有序的自由”，那平等保护条款就是审查把人分开，然后给不同的人不同的待遇的法律。违反平等保护的法律可以是任何方面，不一定和基本权利有关。

人们有权拒绝医疗[Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497 U.S. 261 (1990)]，但可以被强制接种疫苗以避免病毒的传播[Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497 U.S. 261 (1990)]。此外拒绝医疗不等于有权自杀，所以将协助自杀定义为犯罪并不违宪[Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997)]。这是宪法第5修正案和第14修正案的实质正当程序问题。

母亲的抚养权被剥夺了，随后母亲因为没有钱而无法上诉。最高法院认为不能因为贫穷就剥夺了争取抚养权的基本权利，违反实质上的正当程序和平等保护[M. L. B. v. S. L. J., 519 U.S. 102 (1996)]。

禁止堕胎是实质性正当程序问题，因为适用于所有人。不过男性似乎不受这条法律约束，要说是平等保护问题似乎也可以。

如果不召开听证会就判定两个人因为血缘关系过于接近不予颁发结婚证，这是程序上的程序公平问题。但不允许血缘关系过于接近的人结婚本身是实质性的正当程序问题还是平等保护问题？

我们可以看到实质正当程序和平等保护有时候很难区分，最高法院的判决也不是非要区分这俩。事实上，因为平等保护条款从原文来看并不适用于联邦，最高法院更喜欢用实质性的正当程序来说理。如果纯粹是程序问题，违反的是“程序上的正当程序”；如果是法律问题，选项中不会同时出现正当程序和平等保护让考生为难，只是写论文的时候可能需要区分一下。

绝大多数时候把人分开、给予不同的人不同的待遇，只需要通过理性标准审查。除非分类的方法例如下面可疑的分类（suspect classification）或者比较可疑的分类（quasi-suspect classifications）。

对富人收更多的税，富人如果起诉这条法律违反平等保护，需要证明该法律与政府消除贫富差距的利益之间没有任何关联。

平等保护条款的初衷是为了让黑人获得和白人同等的权利，但起草者们的愿景几乎在第14修正案刚出生时就被扼杀。最高法院也在这段不光彩的历史中扮演了角色，允许了“隔离但平等”的制度。

最高法院为“隔离但平等”的原则努力工作了半个多世纪。在此期间，一些案件试图通过强调它要求各州为黑人提供与白人相等（即使在形式上是分开的）的机会，来限制这一原则带来的恶果。但这种方法——试图从不平等中得到平等——的固有荒谬不久便变得显而易见。正如法院后来认识到的，即使是声称没有明显影响的种族区分，也让被影响的学生低人一等[McLaurin v. Oklahoma State Regents for Higher Ed., 339 U.S. 637（1950]。到1950年，第14修正案的真理开始重新浮现：隔离是不可能平等的[Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954)]。

只有允许不同种族的学生上同一所公立学校才能做到真正的平等[Brown, supra]。

在具有开创性的Brown案中，最高法院彻底推翻了种族隔离制度。并坚定地走上了宣布各州和联邦政府的法定种族歧视无效的道路。Brown案关注的是公立教育中种族隔离的合法性，此后，最高法院陆续宣布各种基于种族的政府行为无效。在公交车、公共海滩、高尔夫球场、公园、陪审团甚至临时陪审团的选择中，都不允许考虑种族因素，更不能把人按照种族分开。这是我们学习的第一个可疑的分类（suspect class）：如果政府将种族、民族、原籍作为某个政策的考虑因素，必须要通过严格标准审查。

Typical suspect classifications include race, ethnicity, and national origin. If the government considers these factors in any policy, it must pass strict scrutiny review.

原籍不是国籍，国会可以区别对待美国人、永久居民（绿卡持有人）和外国人，可以区别对待持有A国护照和B国护照的外国人，但不能区别对待同样是美国人的日裔和华裔，也不能区别对待同样持有A国护照的白人和黑人。美国的移民项目长期用出生国来决定一个人的排期，但因为没有区别对待任何一个特定的国家，最高法院并没有讨论过宪法问题。但如果用出生国来区别美国公民，则几乎一定是违宪的。

即使是在监狱，将人们依照种族分开也必须通过严格标准的审查，比如为了监狱安全不得不短暂分开[Johnson v. California, 543 U.S. 499 (2005)]。

如果说一定要出台种族分类政策的话，也是向曾经被歧视的族裔进行倾斜，维护“弥补这些族裔曾经受到的创伤”的重大利益，为了这个利益量身定做的政策可以通过严格审查，但必须要做到最小的侵害。

为了弥补少数族裔曾经在投票的时候被歧视，适当地划分选取向少数族裔倾斜是可以的 [United Jewish Organizations v. Carey, 430 U.S. 144 (1977)]。如果政府没有歧视过少数族裔，但私人歧视盛行，政府也可以出台政策弥补[City of Richmond v. J.A. Croson Co., 488 U.S. 469 (1989)]。但政策必须是为了弥补过去的歧视量身定做的，出台政策吸引学区以外的某族裔学生，但学区以外没有发生过歧视行为，这就不符合量身定做的条件[Missouri v. Jenkins, 515 U.S. 70 (1995)]。

弥补过去的歧视实务上已经比较少见，其他情况几乎一律不允许反向歧视。

消灭种族歧视就要消灭干净（eliminating racial discrimination means eliminating all of it）。平等保护不允许在对待某肤色人群时意味着一回事，而对待另一种肤色的人时却是另一回事。如果两种肤色没有得到同样的保护，那么它就不是平等的。所以，大学使用种族作为考虑因素——无论出于多么良好的意图并且是真诚实施的——都无法通过严格标准审查。[Students for Fair Admissions v. Harvard, 600 U.S. ___ (2023)]

第二个可疑分类是根据一个人的移民身份进行分类，外国人是受到第14修正案保护的。管理移民是联邦的权力，所以联邦对移民身份进行分类只需要通过理性审查，但州和以下的政府则必须通过严格标准审查，除非

1. 歧视的是非法移民（undocumented immigration）；

2. 政府自己的招聘，或者为了实现政府职能的重要岗位。这两种情况出台关于移民的分类只需要通过理性审查。

外国人在美国工作必须获得绿卡、H类或者其他允许工作类别的签证，留学的F类签证通常就不可以工作，其他签证通常也不能学习，这是因为联邦可以针对移民身份进行分类，只需要通过理性标准审查。

州政府不能要求律师或者公证员必须是公民[Bernal v. Fainter, 467 U.S. 216 (1984)]，但或许可以要求在美国的人考取律师或公证员不能是非法移民，因为有理由相信自己本身违反法律的人无法很好地实践法律。

只有在出生时就是美国公民的人才能担任总统，归化（外国人宣誓加入美国国籍）的公民就不能担任总统，这是宪法原文的要求。

禁止非法移民的小孩就读公立学校就没能通过理性审查，州政府提出的为了保护有限教育资源的论调似乎并不合理[Plyler, supra]。

州政府招聘警察和中小学老师的时候也可以要求只有公民能应聘[Ambach v. Norwick, 441 U.S. 68 (1979); Cabell v. Chavez-Salido, 454 U.S. 432 (1982)]。考虑到陪审员也是重要的政府职能，联邦法院和几乎所有州的法院都要求陪审员必须是公民。

接下来讨论的是准可疑的分类、比较可疑的分类（quasi-suspect classifications），法院通常用中等审查。首当其冲的是性别。为什么种族是最可疑的分类，而性别只是比较可疑的分类呢？和种族不同，男女毕竟有生理上的差异。如果一个法律的原因是不同性别生理构造或机能的不同，通常可以通过中等标准的审查。

军队只招收男性是可以的[Rostker v. Goldberg, 453 U.S. 57 (1981)]。法定强奸罪只惩罚男性也是可以的[Michael M. v. Superior Court, 450 U.S. 464 (1981)]。女性公民的海外非婚生子女可以自动获得美国公民，但男性就必须要提供一系列文件证明“你娃是你娃”也是可以的[Nguyen v. Immigration and Naturalization Service, 533 U.S. 53 (2001)]。

但州立军校不招女性就没有通过中等审查，因为的确有一些女性可以达到学校的体检要求[United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996)]。州立护士学校不招男性也没有道理[Mississippi University for Women v. Hogan, 458 U.S. 718 (1982)]。遗产分配男性优先或者要求赡养费女性优先这类法案统统是通不过的[Reed v. Reed, 404 U.S. 71 (1971), Orr v. Orr, 440 U.S. 268 (1979)]。允许更小的女性饮酒的法律也不合宪[Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976)]。

和种族歧视一样，为了弥补过去对女性的歧视，偶尔也允许反向歧视一下男性[Schlesinger v. Ballard, 419 U.S. 498 (1975)]，政策是为了弥补过去的歧视量身定做的就好。

第二个比较可疑的分类是对婚生子女和非婚生子女的区分（marital and nonmarital children, legitimacy classifications），需要通过中等标准审查。

政府不得出台政策完全剥夺非婚生子女的继承权[Trimble v. Gordon, 430 U.S. 762 (1977)]，也不可以给婚生子女和非婚生子女不同的诉讼时效[Clark v. Jeter, 486 U.S. 456 (1988)]。

但政府可以要求非婚生子女必须在父亲死亡之前证明亲子关系，这样是为了维护政府迅速处置遗产避免诉累的利益[Lalli v. Lalli, 439 U.S. 259 (1978)]。联邦政府也可以优先给予婚生子女公民权，因为在移民方面联邦政府有较大的权力[Fiallo v. Bell, 430 U.S. 787 (1977)]。

有时候法律字面上不区分，但应用的时候区分，这样也当做字面上歧视来看待。

因为华人开的洗衣店太多了，所以通过了一条开洗衣店必须预先获得批准的法律，结果发现只给非华裔发批准，这显然不能通过严格标准的审查。[Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356 (1886)]

在美国，不同地区少数族裔的比例可能很不相同，华人在全美的比例大概约1.5%，但在旧金山地区达到了10%左右，在洛杉矶县的蒙特利公园市（Monterey Park），华人的占比达到了将近50%。所以这不可避免地出现一些公立学校白人很多，或者少数族裔很多，不能认为这样的现象都是歧视造成的。如果一条法律字面上没有歧视，应用的时候也没有歧视，我们通常不认为有第14修正案的问题，除非能够证明立法的目的就是为了歧视。

统计数据表明黑人的死刑比例非常高不能证明歧视。[McCleskey v. Kemp, 481 U.S. 279 (1987)]

优待退役军人的政策不违宪，即使退役军人绝大多数都是男性。[Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney, 442 U.S. 256 (1979)]

其他不可疑的分类一律用理性标准审查，最经典的就是年龄。

强制州法院的法官70岁退休的法律不违宪，因为州对法官因为年龄的增长而各方面能力退化的担忧是合理的，而且当法官也不是一项基本权利。有意思的是，决定这条法律合宪的最高法院大法官们不会因为年龄被强制退休 [Gregory v. Ashcroft, 501 U.S. 452 (1991)]。同理，要求警察50岁必须退休的法律也是合理的[Massachusetts Board of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307]。回顾一下程序性正当程序只关心事实争议，只要对年龄没有争议，那么到龄就退休。法官和警察没有权利要求对自己的智力、体力是否能继续胜任工作召开一个听证会。

其他政府想得到想不到的分类通常也是不可疑的：拒绝为堕胎提供政府经费，只能在学区内入读（这样有钱人才能上好的公立学校），没有装消防栓的建筑要买防火险。一般我们都允许这样的法律，但偶尔也有通不过理性审查的。

“残障人员和有5岁以下小孩需要照顾的人可以领取失业补助”适用理性审查。首先这里侵犯的就业或者财产权利，这不是自由或者基本权利。其次这里并不是可疑或比较可疑的分类，即便有5岁以下小孩需要照顾的大多都是女性。

拒绝为罢工的人发放食品券是合宪的，罢工不是基本权利，政府很容易通过理性审查（比如节省开支，或者在劳资双方中保持中立）。法案也不侵犯人们结社的权利，它没有区别对待和工会一起罢工的人和单独罢工的人。[Lyng v. Automobile Workers, 485 U.S. 360 (1988)]

不允许非法移民的子女上学没有通过理性审查[Plyler, supra]，但如果父母不在身边，仅仅是为了上好学校一个人搬过来则可以被拒绝入学[Martinez v. Bynum, 461 U.S. 321 (1983)]。

智力障碍的人并不是可疑的分类，居住权也不是基本权利。但禁止智力障碍的人住在一起并不和任何政府利益相关，没有通过理性审查。[Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc.*, 473 U.S. 432 (1985)]

一些市政府禁止对同性恋进行歧视，州政府则通过了一条宪法修正案禁止市政府这么做，虽然同性恋不是可疑的分类，居住、就业权也不是基本权利，但州宪法除了为了恶心同性恋以外，并不和任何政府利益相关，没有通过理性审查。[Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996)]

执行条款

我们回过头来学习第14修正案第5款，该款规定国会有权立法执行第14修正案。事实上，第13修正案（禁止奴役）、15修正案（黑人投票权）、19修正案（女性投票）都有类似的表述，他们统称为执行条款（Enforcement Clause）。我们在学习11修正案的时候提到过，用执行条款可以剥夺州政府不得被公民在联邦法院起诉的特权。

国会根据第14修正案立法规定公民如果因种族或性别被州政府歧视，可以将州政府起诉到联邦法院。因为13、15、19修正案在第11修正案之后通过，所以优先于第11修正案，立法有效。

作为对比，国会依据宪法第1条贸易条款规定公民的跨州贸易如果被州政府施加过重的负担，可以在联邦法院起诉州政府，该立法违反第11修正案[Seminole Tribe of Florida v. Florida, 517 U.S. 44 (1996)]。

同样是依据宪法第1条，国会却可以立法规定企业破产管理人在联邦法院起诉州政府追债，因为破产是联邦的专属管辖，且立宪者原意就是破产案件要剥夺州的主权豁免[Central Virginia Community College v. Katz, 546 U.S. 356 (2006)]。

国会能否用14条第5款要求州政府平等保护本来不受宪法保护的群体？比如，本来年龄歧视只需要通过理性标准审查，国会能否立法要求州政府必须通过严格标准审查，或者干脆禁止任何形式的年龄歧视？最高法院认为，这些修正案的执行条款只是用来提供违宪歧视的预防和救济，而不是给国会权利来扩大保护本来并不受宪法的群体[City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507 (1997)]。

国会依据第14修正案第5款立法规定州政府必须给不同年龄的法官提供平等的保护，比如不得给法官设定退休年龄，该法律违宪。

组合运用

我们总结一下正当程序和平等保护这两个宪法篇最重要的考点，我们先看政府行为是针对所有人，一类人还是一个人（一小部分人）。如果是所有人，我们考虑是不是基本权利。如果是，则通常需要通过严格标准的审查，否则违反了实质性的程序公平（substantive due process）。有少量例外，比如服刑人员的结婚权利只需要通过理性审查。

如果针对的是一类人，我们要考虑平等保护（equal protection）的问题，这分为最可疑的分类、比较可疑的分类和不可疑的分类，分别用严格标准审查、中等标准审查和理性审查。虽然第14修正案平等保护的原文不适用联邦政府，但如果是来自联邦政府的歧视，我们可以论述第5修正案正当程序条款能带来同样的效果。

最后如果针对的是一个人或者一小部分人，我们看是否有事前、事后开听证会或者至少给一个陈述申辩的机会，否则可能违反了程序性的程序公平（procedural due process）。考察Mathews案中的三个要素来决定程序保障的具体形式。

再次强调，事实争议才需要开听证会。法律规定拒绝做呼气测试的人会被吊销90天驾照，如果当事人对她拒绝做酒精测试的行为没有异议，仅仅是对这条规定不满，不需要听证会（当然他可以就这条法律本身向法院提起诉讼）。正当程序也不需要这条法律规定在吊销驾照之前召开听证会，因为吊销90天的驾照对司机的损失并没有那么大，警察不大可能错误观察申请人拒绝做酒精测试的行为，且政府有必要将这类司机快速地从马路上清除出去，而不是让他们通过听证会无限拖延[Mackey v. Montrym, 443 U.S. 1 (1979)]。

在确立审查标准之后，我们预设大部分严格标准审查都无法通过，但以下情况通过了严格标准审查：

1. 为了弥补过去的歧视量身定做的反向歧视，实务上已经很少见；
2. 避免种族暴动，监狱短暂将服刑人员按照种族区分开来。

大部分理性审查都可以通过，以下情况没有通过理性标准审查，通常是因为政府编了一个站不住脚的所谓利益：

1. 不允许服刑人员结婚，
2. 不允许非法移民的小孩上学，
3. 不允许智力障碍的人住在一起，
4. 禁止市政府出台保护同性恋的法律。

选举和被选举权

我们介绍的最后一个基本权利是选举权。宪法第15修正案禁止因种族剥夺公民投票权。宪法第19修正案禁止因性别剥夺公民投票权。宪法第24修正案禁止以没有纳税为由剥夺投票权。宪法第26修正案禁止因年龄剥夺18岁以上公民的投票权。可以不用记数字。

基本权利（fundamental rights）只有旅行权、隐私权、选举权，或许还包括宪法第1-8修正案的权利。题目中出现其他基本权利一定是错误选项。

可以剥夺重罪犯的投票权，实务上长久以来也不给非公民、原住民投票权。

政府当然也不能通过一个人是否拥有房产来决定投票权，更不能把投票站放在一般民众无法出入的地方，但可以要求投票的人出示ID，并且要求居住在本区一个相对较短的时间的人才有资格投票——比如30天。这是为了避免大量外地的人过来投完票就走。但太长的居住时间要求（比如1年）是不行的，会影响选民的旅行权。

投票要求一人一票，除非管理机构的性质非常特别以至于按照其他的方式投票是合理的，最高法院迄今为止只批准蓄水区（water storage districts）的居民按照他们的土地价值分配投票权重。

政治捐款也是被讨论的比较多的问题。虽然对政治人物的捐款也是言论自由的一部分，但规范政治捐款的法律只需要通过中等审查——而不是严格审查，为了方便记忆，可以考虑这类法律是规范“用行动表达言论自由”，限制这类行为的法律通常都是中等标准的审查。

为了避免腐败，设置捐款上限的法律能够通过中等审查 [McConnell v. Federal Election Commission, 540 U.S. 93 (2003)]，但如果因为竞争对手过于富有，单方面提高不那么有钱的竞选人的捐款上限就不合宪了[Davis v. Federal Election Commission, 554 U.S. 724 (2008)]。

虽然可以限制直接对候选人进行捐款，但无论是候选人自己花钱，还是其他人为候选人花钱都是不能被限制的[Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976), Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010)]。实务上，候选人都会成立一个为竞选开销的机构，对这个机构进行捐款就没有上限了。

被选举权的限制就可以比选举权多一些，一般的限制值需要通过理性标准审查，但严重的限制需要通过严格标准审查。

The court's standard for reviewing electoral regulations depends on the burden imposed, applying either rational basis review for ordinary burdens or strict scrutiny for severe ones.

要求新政党在每个选区收集足够数量的签名才能参选，这对新政党参选形成了重大障碍，必须通过严格标准审查[Norman v. Reed, 502 U.S. 279 (1992)]。

为了避免过多的候选人，政府可以要求候选人必须拿到足够支持才能让名字出现在选票上，比如至少1%选民的签名[Munro v. Socialist Workers Party, 479 U.S. 189 (1986)]，为了避免虚假签名，政府还可以要求公示这些签名者的名字和地址[Doe v. Reed, 561 U.S. 186 (2010)]。

同样，为了避免五花八门的名字出现在选票上，可以禁止在选票上“另选他人”（write-in candidates do not appear on the ballot），尤其是在成为候选人并不难的州[Burdick v. Takushi, 504 U.S. 428 (1992)]。

大多数州就要求州长必须30岁或者25岁以上才能担任，但性别或种族限制是显然不行的。

政府也可以要求参选人必须缴纳一定的费用，但不能把贫穷的竞选人排除在外。为了避免公帑私用，政府也可以合理地禁止雇员参选[United Public Workers v. Mitchell, 330 U.S. 75 (1947)]。

党派会为了自己有利的方式来划分选区（gerrymandering），这通常是不可诉的政治问题[Rucho v. Common Cause, 588 U.S. ___ (2019)]，但如果划分选区考虑了种族因素，需要通过严格标准的审查[Miller v. Johnson, 515 U.S. 900 (1995)]。

法官、总统和议员的工资

宪法第27修正案是到目前为止最后一条被通过的修正案，要求改变议员工资的法律不得在新的一届众议员选出之前生效。这是一条和权利法案被同时提出的宪法修正案，但直到1992年，也就是202年后，因为一名大学生希望自己的论文得到更好的分数，才推动该修正案获得了足够州的批准成为了宪法的一部分。

作为对比，宪法第2条第1款规定总统的工资在任期内不得增加也不得减少，第3条第1款规定（第3条法院的）法官的工资在任期之内不得减少，但可以增加。

国会立法立刻削减议员的工资，反对的议员可以立刻起诉到法院。和前面议员通常不适格不同，这条法律影响的是议员的切身利益，是适格的。不仅适格，大概率也是违宪的，或者该法案至少也要等到下一届众议员选出之前才能生效。