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刑诉

刑诉概述​

免责​

再次声明，我讲的是美国刑诉，不是中国刑诉，如果说两国刑法有很多相同之处的话，刑诉的区别则非常大。我甚至有必要先普及一下中国刑诉：

  1. 犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答（没有绝对的沉默权）；

  2. 不符合法律规定获得的证据，通常补正后也可以使用（没有严格的非法证据排除）；

  3. 审讯犯罪嫌疑人由检察院或者公安机关的侦查人员进行（完全没有律师在场权）；

  4. 也没有绝对的律师辩护权，如果你自己不请律师，只有少数案件政府必须委派律师担任辩护人。

和宪法一样，我不会带着价值观来讲刑诉。我们学过，刑事诉讼的价值观是打击罪犯的同时要保护人权，中国偏向于打击罪犯和保护被害人的人权，而美国偏向于保护被告人的人权，仅此而已。

视频和讲义​

刑诉视频bilibili，YouTube

刑诉的法源同样很复杂，联邦和每个州都有自己的刑诉法条，我们并不学习什么样的刑事案件由州法院审理，什么样的由联邦法院审理。这是幸运的，因为民诉篇我们会花相当多的精力来学管辖等纯程序性事项。

我们学的很简单：宪法。所以如果你要当刑辩律师的话（我依然很怀疑），学我的这个绝对有用，因为宪法是保障犯罪嫌疑人权利的底线。

州法有可能比宪法更保护人权，比如宪法（目前）并不禁止死刑，但实务上半数以上的州已经事实上废除了死刑，过去3年只有联邦和不到10个州执行过死刑，其中又有绝大多数州三年一共处决的人数不超过5人。目前，联邦也暂停了执行死刑。

所以刑诉的单科参考材料和宪法一样：

  • 宪法判例，推荐谷歌、Oyez、Justia Supreme Court Center、LII等在线法律资源库；

  • 《美国宪法及其修正案》，商务印书馆。

宪法中具体涉及刑事诉讼，同时适用联邦和州的规定包括：

  1. 第4修正案禁止不合理的搜查和羁押（unreasonable searches and seizures）；

  2. 第5修正案禁止强迫自证其罪（compulsory self-incrimination）；

  3. 第5修正案禁止双重危险（double jeopardy）；

  4. 第5修正案（联邦）和14修正案（州）禁止不经过正当程序（due process）剥夺公民的生命、自由和财产（life, liberty or property）；

  5. 第6修正案保证快速的、公开的陪审团审判（speedy, public trial by jury）；

  6. 第6修正案保证强制证人到场（compulsory process for obtaining witnesses），和指控他的人对质（confront witnesses）；

  7. 第6修正案在重罪中和判监禁的轻罪中有辩护人的权利（assistance of counsel）；

  8. 第8修正案禁止过重的罚金（excessive fine）、残忍和不同寻常的刑罚（cruel and unusual punishment）。

我们在宪法篇介绍过，除了正当程序是14修正案对州的直接要求，第5、6、8修正案规定的其他权利本来都只适用于联邦，后来通过宪法的第14修正案的平等保护条款适用于各州，但也有例外。在宪法篇我们没有学过例外，刑诉篇我们介绍两个例外：第5修正案刑事诉讼由大陪审团（grand jury）提起的权利，就只适用联邦，不适用州。第8修正案规定的不得裁定过严格保释条款，目前还不确定是否适用于州。不过大部分州已经通过了相同或更严格的立法。

证明标准​

我们会在刑诉、证据法和民诉中学到证据标准。从低到高分别为：

  1. 有证据，有法律上足够的证据，有显著证据（legally sufficient, substantial evidence）。历史上民事诉讼只需要有一点点证据（a scintilla of evidence）能支持陪审团的裁决，法院就应当采纳。目前这种表述一定是错误选项。

证据法中，一个证据的真实性如果被质疑，法官只要有足够的证据（sufficient evidence）相信它是真实的，就应当采纳。但证据究竟是否是真的，应当让陪审团决定。

民事诉讼的陪审团裁决得以维持，或者法官不应该绕过陪审团直接判决，其标准也是有法律上足够的证据，或者说有显著的证据支持某方的主张。

  1. 合理的嫌疑（reasonable suspicion）和相当的理由（probable cause）是刑诉常用的术语，我们会在后文详细学习。前者相当于约三成的可能性，而后者大约相当于六成。

  2. 大于对半开的证据，优势证据（preponderance of the evidence）是指根据双方提交的证据来决定哪边更可信，谁更可信（大于五成）就支持谁。在美国，绝大多数民事案件适用大于对半开的证据标准。

  3. 清晰可信的证据（clear and convincing evidence）类似于中国民诉的“高度盖然”，他要求一方提交的证据要明显比另一方更可信，大约相当于七成的可能性。

任何终止父母抚养权的决定都必须基于清晰可信的证据，否则违反宪法的正当程序条款。[Santosky v. Kramer, 455 U.S. 745 (1982)]

  1. 排除一切合理怀疑（beyond all reasonable doubt）是各国通用的刑事诉讼证明标准，作为中国的律师更不会陌生。它相当于九成以上的可能性。

一些放之四海皆准的原则是，检察官有义务证明被告人犯罪，且每一个元素都要被证明到排除一切合理怀疑的标准。

如果在法条中规定强奸罪的要素包括“被害人不同意”，那么需要将被害人不同意证明到排除一切合理怀疑的标准。

MBE也喜欢把“被告人有义务证明自己无罪”作为混淆选项，这一定是错的。

但是，对于被告人的积极抗辩，州法却可以制订不同的标准。

普通法下，“被害人同意”是强奸罪的积极抗辩。甲州规定，如果被告人提出该抗辩，只需要提出一点点证据证明被害人同意即可。乙州却规定需要排除一切合理怀疑证明被害人同意。两种规定都不违宪。注意区分上例立法“被害人不同意”是强奸罪的要素的情形。更常见的积极抗辩是精神失常（insanity），州法可以任意规定被告人对于该抗辩的证明标准，哪怕是排除一切合理怀疑[Leland v. Oregon, 343 U.S. 790 (1952)]。

关于故意杀人罪（murder）和致人死亡罪（manslaughter）之间的要素究竟需要检察官和被告人证明到什么标准，我们通过两个案例来了解最高法院的态度。

故意杀人（murder）和故意致人死亡（voluntary manslaughter）之间的唯一区别是被告人是否有事前的恶意（malice aforethought），如果被告人被足够的激怒，就没有事前的恶意。从这个角度来说，事实的审理者（通常是陪审团）需要排除一切合理怀疑证明被告人没有被足够激怒，才能给被告人定murder。否则，即使确立了被告人故意导致被害人死亡，也只能定voluntary manslaughter. [Mullaney v. Wilbur, 421 U.S. 684 (1975)]

但是，如果州法规定被指控二级谋杀的被告人提供大于对半开的证据（preponderance of the evidence）证明自己有严重的精神障碍就可以脱罪并不违反宪法要求。它依然要求陪审团排除合理怀疑证明二级谋杀的每一个要素，只是给被告人多了一个积极抗辩的事由。[Patterson v. New York, 432 U.S. 197 (1977)]

羁押​

第4修正案​

宪法第4修正案禁止不合理的搜查、扣押、羁押（search and seizure），我们先学习什么是羁押（seizure of a person），当一个人合理地怀疑他不能自由地离开时，他即被羁押。

警察凌晨三点闯入犯罪嫌疑人家中唤醒了他，说他们要谈谈，嫌疑人同意谈话后，警察给他带上了手铐。无论警察出于什么原因给他带上手铐，一个合理的人不可能认为此时可以自由地离开，或者告诉警察他要回去睡大觉。该情形显然构成羁押。[Kaupp v. Texas, 538 U.S. 626 (2003)]

逮捕​

A seizure occurs when, given all the circumstances, a reasonable person would believe they were not free to leave.
An arrest involves taking a person into custody with the intention of levying criminal charges against their will.

逮捕（arrest）是警察为了刑事诉讼等原因，违背当事人的意愿将人关押。逮捕显然是羁押的一种。逮捕需要有相当的理由（probable cause），其定义是当时已经了解的事实和情况，对警官来说，可以让一个成熟理性的人相信嫌疑人已经或正在犯罪[Brinegar v. United States, 338 U.S. 160 (1949); Beck v. Ohio, 379 U.S. 89 (1964)]。

Probable cause exists when an officer has reasonably trustworthy information based on facts and circumstances, sufficient for a prudent person to believe a suspect has committed or is committing an offense.

私家车上有毒品是probable cause，可以逮捕司机和所有乘客，即使没有任何证据证明他们对毒品知情。[Maryland v. Pringle, 540 U.S. 366 (2003)]

警察离开犯罪现场时，张三从门口路过，虽然这个街区路过的人并不多，但仅仅出现在犯罪现场附近绝对不是probable cause.

警察如果使用错了逮捕的罪名，那么只要当时的事实依据其他罪名有probable cause，逮捕也是有效的。

警察发现犯罪嫌疑人冒充警察，警察上前问话后，嫌疑人对警察进行录音。警察恼羞成怒，用非法录音的罪名逮捕了犯罪嫌疑人。随后发现录音其实是合法的，但嫌疑人冒充警察是足以逮捕的probable cause，所以逮捕是有效的。[Devenpeck v. Alford, 543 U.S. 146 (2005)]

如果上例中，警察以非法录音的罪名逮捕了犯罪嫌疑人，随后通过搜身才发现他冒充警察，则是另一个故事。

我们已经看到，逮捕似乎并不需要逮捕令（arrest warrant）。更一般地，警察如果有probable cause相信犯罪嫌疑人犯了重罪（felony），或者亲眼看到人犯了轻罪（misdemeanor），可以在公众场合直接逮捕。即使该轻罪本身都不能用监禁来惩罚[Atwater v. Lago Vista, 532 U.S. 318 (2001)]。

但是在嫌疑人家中，或者在第三人家中，警察如果想要逮捕犯罪嫌疑人，需要预先获得逮捕令，否则默认为非法的逮捕[Welsh v. Wisconsin, 466 U.S. 740 (1984)]。当然，如果有充分的理由，也可以在没有逮捕令的情况下紧急逮捕，政府有责任证明（burden of proof）无证逮捕、无证搜查是必要的。

截停​

在大路上截停（stop）一个人，询问名字（identify）是羁押（seizure）的一种，如果警察的压迫感让人不相信他可以自行离去。

但它的要求比逮捕（arrest）低，不要求警察有相当的理由（probable cause），只要有合理的嫌疑（reasonable suspicion）[Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968)]。即使警察不认为路人有罪，但只要有合理的嫌疑认为他带了武器，也可以进行拍身（frisk）。我们把这种截停叫做Terry stop.

警察调查犯罪现场的时候看到张三，随后警察上前询问他看到了什么。张三过于紧张于是全盘招供。仅仅是问话不构成截停，所以甚至不需要有合理的嫌疑（reasonable suspicion）。判断标准依然是羁押的定义：路人有没有感觉到他可以拒绝警察的问话，并随时离去。

Reasonable suspicion并没有被精确地定义，可以确定的是，它比probable cause的要求要低，但也绝对不是毫无理由就可以截停一个人。

仅仅出现在犯罪现场周围不是reasonable suspicious，看到警察就跑也不是。但结合在一起可以认为是reasonable suspicious，警察可以追逐、截停、问话、拍身，但直到获得probable cause之前，不可以逮捕犯罪嫌疑人[Illinois v. Wardlow, 528 U.S. 119 (2000)]。

线人的线索可以创造reasonable suspicion，但要足够具体（specific），能让警察在截停之前就相信线人的线索是准确的。

匿名线人举报会有妇女携带可卡因在特定时间、离开特定的公寓、驾驶特定的车、开往特定的交易地点。当警察观察到有妇女的确这么做时，就有了reasonable suspicion，可以对妇女进行截停。[Alabama v. White, 496 U.S. 325 (1990)]

匿名线人举报站在公交车站穿格子衣服的黑人持有武器，警察到了该公交车站看到了穿格子衣服的黑人。和上例不同，“有黑人穿格子衣服站在公交车站”是比较常见的事项，并不足够具体，警察在截停之前无从知道线索的准确性，所以没有reasonable suspicion. [Florida v. J.L., 529 U.S. 266 (2000)]

如果州法要求被合法截停后，必须对警察披露身份，那么拒绝这么做就构成了probable cause，可以依法逮捕[Hiibel v. Sixth Judicial District Court, 542 U.S. 177 (2004)]。除非只说名字也构成了自证其罪，但这种情况非常罕见。

截停的时间没有具体规定，只要警察积极、合理地为了调查嫌疑推进（diligent and reasonable manner），那么20分钟也是可以的[United States v. Sharpe, 470 U.S. 675 (1985)]。但是将怀疑有违禁品的行李扣押90分钟则没能满足这个标准[United States v. Place, 462 U.S. 696 (1983)]，因为Terry stop的范围是受限制的（limited in scope）。

拦车​

截停车辆和截停行人的Terry stop十分类似，要求警方有reasonable suspicion. 不一样的是，因为车辆的流动性太大，警方允许在没有reasonable suspicion的时候设置路障截停来往的车辆，但必须做到：

  1. 截停什么样的车辆是中性的、有规律的；
  2. 设置路卡有一个截停车辆是为了一个具体的、合理的目标服务。
Officers can set up roadblocks to stop automobiles even if they don’t have specific reasons to suspect the driver broke a law. However, they must:
1. stop cars on a neutral, articulable standard, and
2. aim to serve purposes closely related to a specific problem about cars and their movement.

警察可以每五辆车截停一辆，或者干脆截停所有车，但不能看心情截停，因为看心情截停就是“看着不爽就截停”，成为了实质上的非法羁押。

因为监狱有人越狱，警察可以在附近的道路设卡检查所有车辆。警察甚至可以在犯罪现场、距离案发时间一周后设卡询问来往司机是否有任何关于罪犯的线索[Illinois v. Lidster, 540 U.S. 419 (2004)]。

因为酒驾问题严重，警察可以截停来往的所有车辆并进行酒精测试 [Michigan Department of State Police v. Sitz, 496 U.S. 444 (1990)]。但警察不能因为毒品泛滥进行这样的截停，否则就相当于警察可以用任何理由来进行截停[Indianapolis v. Edmond, 531 U.S. 32 (2000)]。

警察可以在边境地区截停所有的车辆查看有没有非法移民。[United States v. Martinez-Fuerte, 428 U.S. 543 (1976)]

对船只的检查则更加宽松，海关可以登上任何停靠在港口的船只进行检查，甚至不需要满足前两个要求。因为允许海关无理由登船的法律正是通过宪法第四修正案的同一届国会制订的，从立法者原意来看不可能违宪[United States v. Villamonte-Marquez, 462 U.S. 579 (1983)]。

基于错误但真诚的原因进行的截停通常是有效的。

警察错误地认为汽车必须要有两个刹车灯，但州法只规定一个刹车灯亮就可以合法上路。基于这个错误的原因，警察拦下了一辆只有一个刹车灯亮的车并发现了其他的犯罪线索。虽然警察的原因是错误的，但他合理地、真诚地拦下了车，不是非法拦车。[Heien v. North Carolina, 574 US 54 (2014)]

截停车辆后，警察可以让所有人下车进行拍身检查[Pennsylvania v. Mimms, 434 U.S. 106 (1977); Maryland v. Wilson, 519 U.S. 408 (1997)]。

警察有时候会跟踪车辆，希望它能违反交通法规，这样就构成了截停的理由。即使其真实意图是调查其他犯罪，只要警察调查的时间没有超过开罚单的时间，就依然属于合理的截停。

一个警察开罚单期间，另外一个警察用缉毒犬嗅探车的后备箱并获得了probable cause，这是允许的[Illinois v. Caballes, 543 U.S. 405 (2005)]。但是，在开完罚单之后又将人羁押了几分钟用于嗅探车是不行的[Rodriguez v. United States, 575 U.S. 348 (2015)]。

救济​

证据的排除​

在刑诉篇，我们的精神是，违反宪法获得的证据和供认通常不能使用。如果由陪审团审理，陪审团根本不应该接触到这些证据。简单地说，以排除为原则，以不排除为例外。

证据排除规则（exclusionary rule）于一百多年前在英美法系兴起。在Weeks一案中，警察没有按照宪法第4修正案的要求，就进入被告人家中扣押了各种财物。初级法院虽然判令返还大部分和指控无关的财物，但拒绝返还一些信件，这些信件将用作证据指控被告人违法了一条关于禁止彩票流通的成文法。

被告人请愿到最高法院，争辩说这些信件是在违反宪法第4修正案的情况下搜到的，应当被立即返还，且不应当被用作证据。

最高法院同意了被告人的观点。最高法院认为，如果非法搜查得到的证据能够被在法庭上指控被告人，宪法第4修正案保护人民免于不合理的搜查、羁押和扣押的条款毫无意义，还不如直接删除。初级法院及政府官员惩罚犯罪的努力虽然值得称赞，但不得以牺牲那些经过多年的抗争和苦难，并最终确立在国家根本大法中的基本原则为代价[Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914)]。

在Weeks一案后不久，政府想了一个绝妙的办法：在非法扣押后立刻对文件进行拍照和复印。检察官虽然对非法扣押表示遗憾并返还了原件，但认为可以将这些拍照和复印作为证据，在后续程序中对被告人不利。最高法院认为，如果非法搜查获得的证据复印后就可以使用的话，政府仅仅是多一个步骤就绕过了宪法要求，这会让第4修正案流于形式。

非法获得的证据不仅仅是不能在法院作为证据使用，而是根本不能使用[Silverthorne Lumber Co., Inc. v. United States, 251 U.S. 385 (1920)]，任何以非法搜查获得的信息为基础而进一步调查得到的新证据都应当被排除，这就是毒树之果原则（fruit of a poisonous tree）。

学习这两个原则之后，我们来看一些案例。和刑法不考虑程序问题一样，刑诉默认持有各类毒品（包括大麻）都违反了实体法（成文法条），只考虑能否把这些证据排除。

被告人在没有probable cause的情况下被逮捕，那么无论警察在询问时保障被告人权益做的多么完美，被告人的供词依然要被排除。因为如果不是违反宪法的逮捕，就不会有被告人的供词。[Taylor v. Alabama, 457 U.S. 687 (1982)]

在一个毒品高发的街区，警察看到一个墨西哥裔向他们走来，警察从未在社区见过这个人，于是询问那个人身上是否有非法物品。墨西哥裔忽略了警察的问话继续走路，警察于是大声让他停下并将双手举起来。墨西哥裔停下后丢出了一包毒品到草丛里，警察获得了毒品。仅仅出现在犯罪高发的街区不属于reasonable suspicion，所以截停是违法的[Brown v. Texas, 443 U.S. 47 (1979)]，而毒品是基于非法截停获得的，应当被排除。

警察在开完罚单之后又将人羁押了几分钟用于嗅探车，并基于警犬的反映获得了probable cause，进一步获得搜车的权利并找到毒品。嫌疑人无法被控非法持有毒品，因为嗅探的行为是非法的，于是probable cause也是非法获得的，进一步搜查也是非法的。毒品作为非法搜查获得的物品，不能作为证据使用。[Rodriguez v. United States, supra]

我们会在接下来的搜查、供认等章节学到大量类似的情形。

证据排除的例外​

证据排除规则过于强大，所以最高法院又在一次次修修补补中设立了诸多例外。早在引入毒树之果的Silverthorne Lumber Co., Inc.案中，法院就明确了非法搜查获得的真相不是神圣而不可接近的，如果警察从完全独立的渠道再次合法了解真相，就不必被排除。这叫做独立信源例外（independent source exception）。

警察非法搜查发现大麻之后，并没有扣押，而是用完全无关的信息来源申请到了搜查令并再次搜查。这次如果大麻还在现场被搜到了，是可以被用作证据的[Murray v. United States, 487 U.S. 533 (1988)]。

如果无论警察是否会违宪搜查，证据都不可避免地会被发现，那么也没有理由排除，这是另一个重要的例外（inevitable discovery exception）。

虽然被告人关于尸体位置的供述是警方违法获得的，但政府证明了即使没有被告人的供述，尸体也会在较短时间内被发现，对尸检没有实质性影响，最终尸检报告得以被采纳。[Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984)]

法院之所以要排除非法获得的证据，主要是为了防止警察恶意进行违宪的搜查。如果警察是基于善意进行的搜查、扣押、逮捕，那么即使后面发现搜查令有瑕疵，证据也是可以使用的。这叫善意例外（good faith exception）。

警察查询书记员发现被告人的搜查令，于是搜查后发现了毒品。但实际上，该搜查令5个月之前已经被撤回。毒品不必被排除。[Herring v. United States, 555 U.S. 135 (2009)]

越到近年，证据排除的使用就越来越窄。法院认识到证据排除规则增加了巨大社会成本，它允许罪犯逍遥法外，或者将危险的人放回社会而不是关在监狱中。所以如果不是明显恶意地违反宪法，我们在决定证据是否应当排除时，要考虑：

  1. 警察的违法行为和证据的发现是否有事实上的因果关系（but-for cause），

只要有搜查令，无论是否敲门，证据终将被发现。所以不敲门哪怕违法，也不值得就因此排除搜查发现的所有证据[Hudson v. Michigan, 547 U.S. 586 (2006)]。

  1. 因果关系有没有被介入因素打断，

警察将嫌疑人非法逮捕后，又把他放回了家中，但嫌疑人深思熟虑后还是去警察局认罪了。虽然警察不这么做，嫌疑人可能不会认罪，但放回家这个因素足以打断非法逮捕和认罪之间的联系。[Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471 (1963)]

  1. 将证据排除是否会显著增加因此带来的社会成本[Hudson v. Michigan, supra]。这一点对做证据排除的题尤为重要，因为MBE考题并不会考显然需要排除或不会排除的情形。我们要权衡如果不排除证据，是否会鼓励警察在违宪的道路上越走越远；而如果排除了证据，又是否会让警察以后办案举步维艰。

警方没有合理怀疑就截停了嫌疑人，嫌疑人展示身份之后，警方查询系统发现早就有针对嫌疑人的逮捕令，于是逮捕了嫌疑人并搜出了毒品。毒品不必被排除，原因有二：逮捕令的发现打破了违宪拦截与发现证据之间的因果链，且在这种情况下依然排除证据给社会带来的执法成本是巨大的。此外，没有证据表明警官的非法拦截是基于恶意的。[Utah v. Strieff, 579 U.S. 232 (2016)]

Wong Sun和Utah这两个案件近年来也被总结为毒树之果原则的另外一个例外：被洗白的污点（purged taint exception），意思是证据本来可能是有瑕疵的，但警方的不当行为和证据的发现之间的因果关系过于微弱，这个瑕疵是微不足道的。

此外，证据排除规则不适用于民事诉讼，比如IRS的税务诉讼[United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976)]，不适用于违反州法或部门条例但不违反宪法的逮捕或搜查，不适用于将假释出来的人重新关押（parole revocation）的程序[Pennsylvania v. Scott, 524 U.S. 357 (1998)]。

警察基于驾照过期逮捕了嫌疑人，但实际上，州法并不允许仅仅因为驾照过期而逮捕驾驶员。警察有嫌疑人无证驾驶的probable cause，从宪法意义上逮捕是合理的。如果州法不要求基于该逮捕获得的证据被排除，宪法并不干涉。[Virginia v. Moore, 553 U.S. 164 (2008)]

最后，非法获得的证据虽然不能直接用来给被告人定罪，但有时候可以用来反驳被告人的诚信，只要是用作反驳目的，被驳斥的证词不必和用于反驳的、非法获得的证据直接矛盾[United States v. Havens, 446 U.S. 620 (1980)]。非法获得的证据只能用来反驳被告人自己的诚信，而不是其他证人的诚信[James v. Illinois, 493 U.S. 307 (1990)]。

不适用排除规则​

非法逮捕本身并不是犯罪的抗辩。不会因为非法逮捕本身就可以让犯罪嫌疑人免于刑事诉讼[Frisbie v. Collins, 342 U.S. 519 (1952)]。当然，如果排除通过非法逮捕获得的证据之后达不到起诉标准，或者明显无法让陪审团得出有罪的裁决，案件不会被起诉，或者会很快被法院驳回。反过来，如果将非法获得的证据是无关紧要（harmless），那么定罪也不是必然要被推翻，但是，法官必须排除一切证据可能影响定罪的合理怀疑（beyond all reasonable doubt）[Chapman v. California, 386 U.S. 18 (1967)]。

无关紧要（harmless）是刑事诉讼中常用的测试，考虑一个瑕疵是否会导致判决、裁决的不同，如果不大可能，也就是其他的证据依然足以（so overwhelming）给被告人定罪，就不必重审。判断一个下次是否适用harmless error test是困难的，你需要记住大量的判例，一个大原则是，明显违宪的行为就不适用harmless error test，即无论重审打来的结果是否会有不同，依然必须重审。

非法证据尤其不影响大陪审团的起诉，证人不能因为证据可能是非法获得的就拒绝在大陪审团听证中回答问题[United States v. Calandra, 414 U.S. 338 (1974)]，大陪审团的起诉也不会因此而被撤销。

搜查​

合理隐私期待​

我们接着学习搜查和对物品的扣押（evidentiary search and seizure），和羁押一样，搜查和扣押也要合理（reasonable）。但和羁押不一样的是，没有搜查令（warrant）的搜查默认是不合法的，除非列入6种不需要搜查令的例外。但首先还有两个问题需要澄清：谁的搜查，以及什么是搜查。

如果你宪法学得足够好，就会记得权利法案调整的是政府行为而不是私人行为，刑诉中常见的警察、海关、检察官当然都是政府行为，甚至包括法院也是政府行为。但保安、见义勇为的人通常就不是政府行为，当然，如果私人是受政府委托行动，等同于政府的行为。

快递员打开包裹看到违禁品，然后告诉了缉毒局，缉毒局人员再次打开包裹并对违禁品进行检查。快递员打开包裹的行为不受宪法调整，而缉毒局人员已经知道包裹的内容，包裹对他们来说是透明的，所以也不构成搜查[United States v. Jacobsen, 466 U.S. 109 (1984)]。

而“什么是搜查”则引入了刑诉最重要的知识点。在Katz一案中，政府在犯罪嫌疑人使用的公用电话旁边装了监听器，被告人希望能排除通过监听获得的证据。被告人辩称，公用电话展位是宪法保护的区域，而政府则极力否认。

法院采取了完全不同的解释方法，法院认为，宪法第4修正案保护的不是区域，而是人。更具体来说，是人们对隐私的合理期待（reasonable expectation of privacy）。一个人，即使是在自己家中，他主动公开的东西也不受宪法保护。但如果他离开了家，即使进入了公共的区域，他试图将其保护为私有的东西，也受到宪法保护，不能被随意搜查。在公用电话亭小声通话，显然并不希望为他人听到，政府在这里安装窃听器录音，就构成了搜查。那么通过此种窃听获得的证据，在没有搜查令的情况下，就默认是非法的。[Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967)]

对MBE考试而言，“对隐私的合理期待”是讨论是否构成搜查的唯一标准，我们接下来通过大量案例来判断最高法院对不同情形的看法。

个人对通常会被暴露给公众的信息显然没有合理隐私期待，包括声纹[United States v. Dionisio, 410 U.S. 1 (1973)]，笔迹[United States v. Mara, 410 U.S. 19 (1973)]，车外的涂鸦[Cardwell v. Lewis, 417 U.S. 583 (1974); Illinois v. Caballes, supra]，银行流水[United States v. Miller, 425 U.S. 435 (1976)]。但是，人们没有期待到自己的行李会被挤压式检查，即使并不打开行李[Bond v. United States, 529 U.S. 334 (2000)]。手机基站的信息，虽然有点像前面的银行流水，但并不适合类比，如果允许警察没有搜查令就访问手机基站信息，一个人过去的行踪将一览无余，这不符合人们合理的隐私期待[Carpenter v. United States, 585 U.S. ___ (2018)]。人们对自己的行踪有隐私期待在更早的案例中确立，该案例认为警察在嫌疑人车上安装GPS设备构成第4修正案的搜查[United States v. Jones, 565 U.S. 400 (2012)]。

对住宅的搜查是MBE的常考点，人们对自己的家里面隐私期待非常高。诚然，警察可以不获得搜查令在就像邻居、快递员一样敲门拜访（licensee）并进行简单的问话，但这种调查不能超过必要的限度，比如带上缉毒犬在嫌疑人前门进行嗅探是不允许的[Florida v. Jardines, 569 U.S. 1 (2013)]。警察用热成像仪窥探嫌疑人在家中的行为也构成搜查，即使热成像仪完全在屋外架设[Kyllo v. United States, 533 U.S. 27 (2001)]。但是，用直升机、无人机飞过住宅上方，然后肉眼可以看到的内容不受宪法第4修正案保护[Florida v. Riley, 488 U.S. 445 (1989)]。作为对比，缉毒犬、热成像仪这些手段不是熟为人知且大众能接触到的，人们没有对自己的隐私会被用这种手段暴露的合理期待。

人们对家的小院（curtilage）和农场的隐私期待逐渐降低，尤其是在美国这种空地可能相当大。法院要考虑1、离屋子的距离；2、是否在屋子的栅栏里面；3、该空地的用途；和4、是否有遮挡措施等衡量屋主对隐私的期待[Oliver v. United States, 466 U.S. 170 (1984)]。所以，如果犯罪嫌疑人用农场上的谷仓制毒，警察越过了篱笆、几个带刺铁丝网和谷仓前的木栅栏，用手电筒照进去看到制毒设备的存在，依然不构成搜查[United States v. Dunn, 480 U.S. 294 (1987)]。类似的，翻找等待物业上门回收的垃圾桶不构成搜查[California v. Greenwood, 486 U.S. 35 (1988)]。

如果警察侵犯的不是嫌疑人对隐私的合理期待，而是第三人，嫌疑人并不当然就是排除证据的适格主体（have standing）。

只为了交易毒品跑到其他人的公寓，对隐私的期待就较小。更一般地，商业活动的隐私期待天生就不如社交活动。所以，如果警察透过公寓的窗户看到了毒品交易，仅仅停留几个小时进行交易毒贩就不能排除警察的证词，诚然，警察可能侵犯了公寓主人对隐私的合理期待，但嫌疑人并不是提出该侵权的适格主体。[Minnesota v. Carter, 525 U.S. 83 (1999)]

如果共犯的合理隐私期待被侵犯，嫌疑人自己并不是排除证据的适格主体（standing），如果他自己的合理隐私期待没有被侵犯的话。[United States v. Padilla, 508 U.S. 77 (1993)]

论文技巧：我们不期望在论文中引用各种案例名，甚至将判例中不同法官的意见分别写出来，但不影响我们膜拜一下真能做到这点的参考答案。加州

July 2019 Q3

Subsequently, the police received an anonymous email that stated, “Your coin robber is Delia, and she is trying to sell the stolen coins.”

Detective Fong followed Delia and saw her using a payphone in a public alley. The payphone was not in a phone booth. As he walked past her, he heard her say softly, “I have a set of ‘hot’ Roman coins for sale that need to go to a discreet collector. I will call you back at 9:00 p.m. tonight.”

What arguments may Delia reasonably raise in support of her suppression motion, what arguments may the prosecution reasonably raise in response, and how should the court rule with regard to

a) Delia’s statement, “I have a set of ‘hot’ Roman coins for sale that need to go to a discreet collector. I will call you back at 9:00 p.m. tonight.”

Discuss.

Delia’s Motion to Suppress

OF = Officer Fong.

State Action

For a motion to suppress based on constitutional rights, there must be state action. All the actions here were undertaken by Fong, a police officer, so there was state action.

Delia’s Use of the Payphone

Is Katz Implicated?

In the seminal case of US v. Katz, the Supreme Court ruled on the constitutionality under the Fourth Amendment of police using technology to overhear a conversation inside a telephone booth. The relevant holding, in Justice Harlan’s concurrence, stated that action under the Fourth Amendment is a search if it 1) violates a subjective expectation of privacy by the defendant 2) which society is prepared to recognize as reasonable.

OF’s actions here took place without a warrant. Therefore, if the actions were a search, it would be presumptively unconstitutional. We must therefore determine whether a search took place at all.

Subjective Expectation of Privacy

Delia will certainly argue that she has a subjective expectation of privacy in the contents of her own conversation. She certainly did not want her conversation to be overheard by OF. However, subjective expectations of privacy are based on the conduct of the parties, not their subjective thoughts. Delia’s speech was in an alleyway which was “a public alley”, where anybody could go. The payphone she used was not enclosed. Delia could argue that her actions manifested an intention on her part to be especially careful about being overheard (she spoke “softly”). But this will not be enough to establish a subjective expectation, given that the conversation took place in a public space.

Objective Expectation of Privacy

Furthermore, Delia’s conduct is not one which society is prepared to recognize as reasonable. It took place in a public thoroughfare, and the law is settled that police officer may conduct investigations from locations where they have a right to be.

Furthermore, it is unclear whether Delia has a recognizable expectation of privacy in her conversations in the first place. When a party speaks to another, they run the risk that the other party will disclose the contents of their conversation (Hoffa v. US). However, it could be argued that this only applies to disclosures from that party, such as when the party wears a wire. In this case, Delia’s conversation was overheard by a third party, OF. If OF had taken special measures to overhear the conversation (considered in Part II) it might be argued that Delia had an objectively reasonable expectation of privacy, but against this will be held the fact that the entire conversation took place in a public space. Although, in some cases, courts have been willing to hold that an objective expectation of privacy was violated when listening devices were surreptitiously placed in a public space, this is not the case here - OF simply walked past Delia. Therefore, there is no objectively reasonable expectation of privacy, and OF’s overhearing Delia was not a search at all.

Because OF’s behavior was not a search, it does not matter that the informant’s information could not establish probable cause. Nor does it matter whether the overhearing of the conversation was a “fruit” of the original informant’s tip. Because there was no action subject to the Fourth Amendment at all, there can be no constitutional challenge to OF’s action here.

Conclusion

The motion will fail with respect to the first statement.

搜查令​

理由​

如果构成搜查，也就是侵犯了人们对隐私的合理期待，通常就需要搜查令、扣押令（warrant）。本讲义视情况将warrant翻译成搜查令（search warrant）或扣押令（seizure warrant），只为了逮捕的arrest warrant翻译成逮捕令。

搜查令、扣押令必须：

  1. 基于以宣誓的的形式提供的probable cause；

  2. 由中立的、利益不相关的治安官签发；

  3. 必须精确的描述搜查的地点和扣押的物品。

A warrant must:
1. be based on probable cause provided in the form of an oath or affirmation;
2. be issued by a neutral and disinterested magistrate; and
3. particularly describe the place to be searched and the items to be seized.

申请搜查令的probable cause和前面逮捕的probable cause的定义是一样的，区别在于，是否具有probable cause不由警察自己决定，而是需要将形成probable cause的事实列举在宣誓中，由警察提交给治安官，让治安官来决定。

所以，警察仅仅在宣誓中声明“probable cause是存在的”不满足申请搜查令的要求。他必须呈现足够多的具体事实，让治安官决定probable cause是否存在。[United States v. Ventresca, 380 U.S. 102 (1965)]

警察可以为预计未来会发生犯罪事先申请搜查令。

警察根据嫌疑人的订单进度，预计很快儿童色情影片就会送达到嫌疑人的住所，并且在此之后，搜查该住所就可以发现犯罪线索。该搜查令是成立的。[United States v. Grubbs, 547 U.S. 90 (2006)]

和逮捕一样，probable cause可以来自警方有从线人获得线索。警方可以将获得的线索通过宣誓的方式提供给治安官，而不必暴露线人的特征和姓名。[Illinois v. Gates, 462 U.S. 213 (1983)]

精确​

搜查令本身必须足够地精确，仅仅支持搜查令的宣誓精确是不够的。

如果一栋楼里有很多间公寓，必须精确到具体的房门号。对诈骗案来说，搜查令指定了一些希望被扣押的文件，同时还注明了在搜查过程发现的任何可能和犯罪有关的证据也一并扣押。搜查令是有效的，基于诈骗案的复杂性，很难一开始就完全准确地指明将要扣押的材料。[Andresen v. Maryland, 427 U.S. 463 (1976)]

签发​

签发搜查令的人必须是中立的、利益不相关的（neutral and detached），这通常由治安官（magistrate）来完成，法院的书记员（clerk of court）也是可以的[Shadwick v. City of Tampa, 407 U.S. 345 (1972)]，但检察官通常不行[Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443 (1971)]。治安官的薪水不能和他签发搜查令的数量挂钩[Connally v. Georgia, 429 U.S. 245 (1977)]。

不应该签发让人大受震撼（shock the conscience）的搜查令。

签发搜查令抽血是可以的[Schmerber v. California, 384 U.S. 757 (1966)]，但做手术取出子弹不行[Winston v. Lee, 470 U.S. 753 (1985)]。作为对比，酒精呼气测试、DNA测试在一些情况下甚至都不需要搜查令。

我们之前介绍过证据排除规则的善意例外，搜查令的瑕疵并不会必然导致搜查获得的证据被排除，除非：

  1. 一个理性的警察或者治安官不会认为有probable cause，

  2. 搜查令表面上就不合法（invalid on its face），比如没有明确说明搜查的地点和扣押的物品，

  3. 搜查令中有虚假陈述，警方故意或者有重大过失地（intentionally or recklessly）提交虚假陈述给治安官，且该虚假陈述对搜查令是否会签发是有决定性的（material）。[Franks v. Delaware, 438 U.S. 154 (1978)]

  4. 治安官完全没有履行他中立的角色（wholly abandoned his judicial role）[United States v. Leon, 468 U.S. 897 (1984)]。

搜查令不必针对犯罪嫌疑人，如果认为有probable cause可以在第三人的处所发现犯罪证据，也可以对第三人签发搜查令。[Zurcher v. Stanford Daily, 436 U.S. 547 (1978)]

执行​

执行搜查令只能由执法机关（警察）完成，不能由签发搜查令的人参与[Lo-Ji Sales, Inc. v. New York, 442 U.S. 319 (1979)]，不能安排记者在场，不能指派私人完成。但可以有来指认赃物或者其他协助搜查的人员在场[Wilson v. Layne, 526 U.S. 603 (1999)]。

搜查之前通常需要敲门，但如果觉得敲门危险，或者证据会被破坏，也可以不敲门，或者敲门之后不等开门立刻闯入。最重要的是，就算不敲门是错误的，证据也并不会因此排除。顶多可以对警方提起民事诉讼[Hudson v. Michigan, supra]。

搜查必须严格针对搜查令上的物品，但搜查过程中看到的的任何违法物品都可以被扣押。

如果搜查令上注明是找一个逃犯，打开柜子或许是合理的，因为人可能藏到柜子里。如果打开柜子发现毒品，毒品可以被扣押。但打开抽屉就不合理了，因为人不可能藏到抽屉里，抽屉里发现了毒品，也会被排除。

在警方获得搜查令期间，可以禁止犯罪嫌疑人进入[Illinois v. McArthur, 531 U.S. 326 (2001)]，在搜查期间，可以短暂羁押处所内的任何人[Michigan v. Summers, 452 U.S. 692 (1981)]，但不可以羁押处所外面的人，即使他刚离去[Bailey v. United States, 568 U.S. 186 (2013)]。除非警察基于probable cause逮捕了处所内的人，或者搜查令上明确注明了被搜身的人的名字，否则也不可以搜身 [Ybarra v. Illinois, 444 U.S. 85 (1979)]，如果有合理怀疑（reasonable suspicion）他们持有武器，可以进行Terry拍身。

无需搜查令​

肉眼可见​

不需要搜查令可以直接搜查的有6个例外。警方肉眼可见（plain view）的内容是无证搜查最显然的例外。警察必须

  1. 合法站在他所处的位置，
  2. 通过肉眼（当然，可以戴眼镜，但不能是大众不使用的设备，比如8倍镜），
  3. 发现证据、违禁品、犯罪相关的物品，或者在当时就立刻有了probable cause相信物品是证据、违禁品或者犯罪相关的物品。
The police are permitted to seize items without a warrant if they:
1. are lawfully present at the location;
2. spot evidence, contraband, or items related to a crime in plain view; and
3. instantly determine (with probable cause) that the observed item is evidence, contraband, or connected to criminal activity.

警察基于reasonable suspicion截停车辆后看到一个不透明的气球，虽然对一般人来说并没有什么异常，但警察基于经验认为这样的气球中有相当的可能（probable cause）藏有毒品，于是扣押了气球。扣押是合法的。[Texas v. Brown, 460 U.S. 730 (1983)]

如果不是肉眼可见，哪怕只需要一点点动作，也不符合这个例外。

挪开桌上的白纸发现下面的假支票，挪开音响检查后面的序列号[Arizona v. Hicks, 480 U.S. 321 (1987)]都不符合肉眼可见的例外。如果警方基于probable cause认为白纸下面有假支票，应该预先申请搜查令。但如果警察有probable cause怀疑音箱是盗窃品，可以直接收缴。

作为对比，警察允许在没有probable cause的情况下就挪开挡在车辆序列号（VIN）上的白纸[New York v. Class, 475 U.S. 106 (1986)]（如果该车是被合法截停的），因为该序列号本来就应该是被警察肉眼可见的。如果挪开白纸后下面藏着毒品，自然也是合法获得的。

逮捕后搜查​

合法逮捕后的搜查（search incident to a lawful arrest）。我们之前介绍过，如果警察有probable cause相信嫌疑人犯了重罪，或者亲眼见到嫌疑人犯了轻罪，都可以逮捕。此外，州法也可以规定更轻微的情况也可以逮捕，甚至州法没有规定可以逮捕的情况，警方即使逮捕了轻罪的嫌疑人，宪法也并不干涉。

州法允许在嫌疑人超速的情况下罚款或者逮捕。如果交警选择逮捕，可以搜查，但如果交警只是罚款（traffic citation），则不可以搜查。[Knowles v. Iowa, 525 U.S. 113 (1999)]

搜查的范围限于犯罪嫌疑人身上，和他可以够着获得武器的范围（wingspan）[Chimel v. California, 395 U.S. 752 (1969)]，如果警察怀疑有同伙，也可以在wingspan之外进行保护性扫荡（protective sweep）[Maryland v. Buie, 494 U.S. 325 (1990)]。对汽车而言，可以搜的更仔细一些，车内任何警察合理相信的可能和犯罪有关的地方也可以搜查。

前面还介绍过，只要有嫌疑人的逮捕令，可以去嫌疑人家中逮捕。但如果家里看起来没有人，邻居也告诉警察说被告人一周前就出差了。如果只有逮捕令、没有搜查令，警方依然只能在有理由认为嫌疑人在家中的时候才可以进屋搜查（when there is reason to believe the suspect is inside）[Payton v. New York, 445 U.S. 573, 603 (1980)]。

警察逮捕张三后，在张三身上搜到毒品1。张三提出要回家上厕所，警察于是搜查了他和厕所途中任何可能藏有武器的地方并发现毒品2。警察又对每间屋子进行扫荡（sweep）排除同伙的存在，在肉眼可见的地方发现毒品3。警察随后又打开并不在去厕所途中、也不能藏同伙的抽屉发现毒品4。毒品1-3不会被排除，毒品4会被排除。

警察拦下车后看到了大麻，他因持有大麻逮捕了所有乘客，然后检查车内是否有大麻，这是允许的[New York v. Belton, 453 U.S. 454 (1981)]。但是，如果警察因超速逮捕了犯人，犯人也带上了手铐，车内既不可能有犯人够得着的武器，也不可能有和犯罪有关的证据，搜查就是不合法的[Arizona v. Gant, 556 U.S. 332 (2009)]。

逮捕后附带的搜查要求和逮捕的时间、地点是一致的，但并不要求绝对同时，也不要求逮捕时嫌疑人在车上。比如在上例中，如果在嫌疑人下车后不久就遇到的警察并发现毒品，可以将嫌疑人控制起来，慢慢搜车上是否有其他违禁品[Thornton v. United States, 541 U.S. 615 (2004)]。

沿用搜查是为了保护警察不受武器伤害的标准，警察可以检查手机外观，看有没有锋利的凶器，或者微型炸弹。但不可以在没有搜查令的情况下检查其中的内容。[Riley v. California, 573 U.S. 373 (2014)]

在第三人家中逮捕了犯罪嫌疑人，分别需要第三人家中的搜查令和犯罪嫌疑人的逮捕令。不过，仅仅没有第三人家中的搜查令，犯罪嫌疑人不能申请排除该非法搜查获得的证据，因为他在第三人家中没有合理的隐私期待。但逮捕途中用来指控屋主犯罪的证据，可以被屋主申请排除[Steagald v. United States, 451 U.S. 204 (1981)]。

对于一些利用科技的检查手段，法院会考察对人体的侵害程度。

呼气测酒精通常不需要搜查令，但抽血要。即使州法默认所有开车的人都默认同意抽血，不抽血也顶多处罚金，不能处监禁[Birchfield v. North Dakota, 579 U.S. 438 (2016)]。

针对被合法逮捕、指控严重犯罪的人进行DNA测试是允许的，因为仅仅获取唾液对人体的侵害较小。[Maryland v. King, 567 U.S. 1301 (2012)]

搜车​

等待羁押或扣押（incarceration or impoundment）的人或物可以进行全方位的搜查，前者是为了避免携带违禁品进入羁押处所，后者是为了制作物品清单避免扯皮，也避免对警察造成危险[Illinois v. Lafayette, 459 U.S. 986 (1983), Colorado v. Bertine, 479 U.S. 367 (1987)]。

这种例行的搜车（inventory search）即使是在扣押后一段时间完成的，也并没有什么不妥[United States v. Johns, 469 U.S. 478 (1985)]。

在扣押的车内找一把没有上保险的枪支不仅是搜车的例外，也是警察在行使他的社区救助职责[Cady v. Dombrowski, 413 U.S. 433 (1973)]。但该职责不及于枪支主人的家中，如果警察希望扣押枪支主人家中不安全的枪支，必须获得扣押令[Caniglia v. Strom, 593 U.S. ___ (2021)]。

在路上的车可以不需要搜查令，只有probable cause就可以搜查。最高法院认为1、因为车的流动性，每次搜车都需要搜查令是不切实际的，2、人们在车内比在家中有更少的隐私期待[Carroll v. United States, 267 U.S. 1 32 (1925)]。基于同样的理由，停靠在家中的车就必须要先获得搜查令才能搜查[Collins v. Virginia, 584 U.S. ___ (2018)]，但房车如果开在路上，也可以不需要搜查令就搜查[California v. Carney, 471 U.S. 386 (1985)]。

受过足够缉毒训练的警犬报警是probable cause. [Florida v. Harris, 568 U.S. 237 (2013)]

和有搜查令一样，搜查的范围基于probable cause产生的原因。

如果警察基于probable cause怀疑车内有毒品，他几乎可以搜查车内的任何地方，甚至包括乘客的钱包[Wyoming v. Houghton, 526 U.S. 295 (1999)]；但是，如果警察怀疑车内藏有非法移民，他就只能搜查能藏下人的地方，如果在副驾的储物箱(compartment)找到毒品，就要被排除[United States v. Ross, 456 U.S. 798 (1982)]。

如果警察的probable cause基于箱子里有毒品，通常要有搜查令才能打开箱子。即使警察将嫌疑人逮捕，上锁的箱子也不会对警察造成威胁，那么基于嫌疑人对上锁的箱子有较高的隐私期待，通常也需要获得搜查令[United States v. Chadwick, 433 U.S. 1 (1977)]。但如果箱子被嫌疑人转移车里并开到路上，警察可以直接打开箱子，不过警察不可以将搜查的范围扩展到整台车，除非有新的probable cause认为车内也有毒品[California v. Acevedo, 500 U.S. 565 (1991)]。

同意​

经过表见有权（apparent authority）的人同意（consent）后，警察可以在同意的范围内搜查。

警察给人开了罚单后，询问是否可以搜车。司机表示同意后被找出了毒品。我们前面学过，除非警察有probable cause相信车内有毒品，或者获得搜查令（同样需要probable cause），或者逮捕司机（逮捕后搜查的范围也有限），否则通常不能搜车。司机争辩称，警察没有告诉他有权利不同意搜查并自行离去，最高法院认为警察没有必要这么做，同意是有效的。[Ohio v. Robinette, 519 U.S. 33 (1996)]

同意的范围也适用合理标准，如果嫌疑人知道警察找的是毒品，也没有明确禁止警察搜查密封的包裹，就不能抱怨警察在其内找到了毒品。[Florida v. Jimeno, 500 U.S. 248 (1991)]

表见有权的意思是不用是犯罪嫌疑人自己同意，甚至不用是实际有权同意的人同意，只要警察合理相信同意人有权同意即可。

9岁小孩可以同意搜查客厅和她自己的卧房，父母可以同意搜查23岁子女的房间，但不能搜索锁上的抽屉（因为父母自己都不应该打开抽屉）。

如果多人共有财产，只要任何一个人反对搜查，警方就依然需要搜查令才可以合法搜查[Georgia v. Randolph, 547 U. S. 103 (2006)]。但警察可以用除了拒绝同意本身的其他原因逮捕并带走不同意的人，只要剩下的人同意依然可以合法搜查[Fernandez v. California, 571 U.S. 292 (2014)]。

想要登机的人默认是同意被全方面搜查的。但如果乘客放弃登机，有权不被搜查。

如果州法要求被假释的人（parolees）同意被随时无证搜查，该同意是有效的[Samson v. California, 547 U.S. 843 (2006)]。

但并非所有类似的法律都符合宪法，比如前面要求所有驾驶员都同意抽血就无效，至少不能强制抽血，也不能判监禁，顶多判罚金。后文我们还会介绍，要求所有旅店都同意随时被无证搜查也是无效的。

截停或拦车后搜查​

我们之前介绍了Terry截停、拍身和拦车。拍身就是一种粗略的搜查，在拍身过程中如果徒手摸到（plain feel）武器或者违禁品，就可以扣押。

警察依据reasonable suspicion截停一个人并拍身，然后摸到了一把枪。注意这时警察还没有probable cause，或者，即使有，警察并没有逮捕这个人，不符合逮捕后搜查的例外。这里也不符合肉眼可见的例外，因为枪在嫌疑人身上还没有拿出来。但可以依据Terry徒手摸到的例外收缴。

徒手摸毒品则难得多。对于粉末状的毒品，很难说和面粉、白糖有什么区别。但对于有特定形状的小颗粒毒品，又不得不通过挤压、滑动等方式（squeeze, slide, manipulate）感受，而这些手法在获得搜查令之前，是宪法不允许的。[Minnesota v. Dickerson, 508 U.S. 366 (1993)]

在拦车、让司机和乘客下车的过程中也可以基于保障警察的安全对犯罪嫌疑人可以够着的地方进行搜索，包括副驾驶前面的储物箱。这不需要probable cause，也不需要先逮捕车上的乘客。但同理，如果犯罪嫌疑人已经被控制，不可能再够得着武器，就不应当在没有probable cause的情况下进行这样的搜查。[Arizona v. Gant, supra]

追凶或紧急情况​

正在追凶（hot pursuit），有理由相信证据正在被销毁，或者其他紧急情况（exigent circumstances），允许警察不经搜查令进行搜查。判断的标准同样是警察主观的合理标准。

警察相信有人受伤，他冲进人们家中为了协助伤者过程中看到的证据不会被排除[Michigan v. Fisher, 558 U.S. 45 (2010)]。但如果人已经死了，“急于调查凶案”本身并不属于紧急情况[Mincey v. Arizona, 437 U.S. 385]。

警察在大街上获得了probable cause决定逮捕嫌疑人，并追捕至嫌疑人家中，警察进入嫌疑人家中是合法的，那么肉眼可见的所有证据也都是无需搜查令的。[United States v. Santana, 427 U.S. 38 (1976)]

警察敲门后听到声音，认为和毁灭证据的声音相符，于是破门而入发现了毒品。毒品不必被排除，警方合理认为有紧急情况[Kentucky v. King, 563 U.S. 452 (2011)]。需要注意的是，警方这里敲门并宣布他们的存在本身并不违反宪法第4修正案，否则不适用该例外。

当嫌疑人拒绝同意采集指甲样本后，他把手插进口袋，警察听到金属声嘎嘎作响。警察于是强行采集了指甲样本，以保存这种非常容易流逝的证据。此时嫌疑人没有被逮捕，否则采样就适用于逮捕后的搜查。但基于probable cause，警察可以在类似紧急情况下采取这种侵害程度较小的搜查。[Cupp v. Murphy, 412 U.S. 291 (1973)]

The six exceptions to the warrantless search are:
1. Plain View: If law enforcement sees contraband or evidence of a crime in plain view, they can seize it without a warrant.
2. Incident to Arrest: After arresting someone, police can search the person and the immediate surroundings for weapons or evidence without a warrant to ensure officer safety and prevent the destruction of evidence.
3. Automobile Exception: If police have probable cause to believe there’s evidence of a crime in a vehicle, they can search it without a warrant due to the mobile nature of vehicles.
4. Consent: If someone with apparent authority gives permission to the police to conduct a search, they can do so without a warrant.
5. Stop and Frisk: Also known as “Terry Stop”. If police have reasonable suspicion that someone they’ve stopped is armed and dangerous, they can frisk them or search areas in a vehicle where weapons might be hidden.
6. Hot Pursuit/Exigent Circumstances: If police are chasing a suspect who enters a private space or if there’s an emergency situation that could lead to evidence being destroyed or a threat to public safety, a warrantless search can be conducted.

特殊搜查​

行政搜查​

行政搜查（administrative search）和刑事搜查一样，通常也需要搜查令。但如果行政机关希望进行例行的行政搜查，不需要probable cause，只需要证明存在中立的执法计划（neutral enforcement plan），而不是选择性执法（selective enforcement）。但是，被严格监管的行业（highly regulated industries）可以任意搜查。

对某个区域内所有营业场所检查是否符合安全隐患需要搜查令，但该搜查令不需要probable cause，只要证明有中立的执法计划就可以签发[Marshall v. Barlow’s, Inc., 436 U.S. 307 (1978)]。

严格监管的行业包括售酒[Colonnade Catering Corp. v. United States, 397 U.S. 72 (1970)]、售枪[United States v. Biswell, 406 U.S. 311 (1972)]、采矿[Donovan v. Dewey, 452 U.S. 594 (1981)]、汽车坟场[New York v. Burger, 479 U.S. 812 (1987)]；但不包括租车[G.M. Leasing Corp. v. United States, 429 U.S. 338 (1977)]一般制造业[Marshall v. Barlow’s, Inc., supra]和旅馆。政府如果立法要求开设旅馆的人预先同意他们可以被无证搜查，该法律字面上违宪（invalid on its face）[Los Angeles v. Patel, 576 U. S. 409 (2015)]。

学校搜查​

再次强调私校的搜查不是政府行为，不归宪法调整。

公校对学生搜查不需要相当的理由（probable cause），只需要合理的理由（reasonable grounds），这是甚至比合理的嫌疑（reasonable suspicion）更低的标准，然而，搜查不能太过有侵略性（excessively intrusive）。

可以在学校进行随机的、由同性监督下的尿检。[Board of Education v. Earls, 536 U.S. 822 (2002)]

只是怀疑学生持有几片不危险的止疼药，也没有任何特别的理由相信药片藏在女生的内衣中，就不能去搜索女生的内衣，哪怕是同性也不行。[Safford Unified School District #1 v. Redding, 557 U.S. 364 (2009)]

特殊需要​

如果有正当特殊需要（special needs），可以进行一些温和的搜查和药检。

如果怀疑公务员有不当行为，可以对其办公区域进行合理搜查[O’Connor v. Ortega, 480 U.S. 709 (1987)]。

可以要求缉毒局的员工、海关等政府员工定期进行药检。[National Treasury Employees Union v. Von Raab, 489 U.S. 656 (1989)]

可以要求涉嫌肇事的列车司机进行药检。[Skinner v. Railway Labor Executives’ Association, 489 U.S. 602 (1989)]

出入境执法​

宪法第4修正案不适合在美国以外、针对外国人的执法。

无证进入墨西哥人在墨西哥的家中搜查，找到的证据可以使用。[United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259 (1990)]

第4修正案不适用于入境检查，海关不需要有任何理由就可以搜查入境旅客的包裹。对于入境的邮件也有类似的规定，可以基于任何合理的理由打开邮件，虽然法律规定禁止阅读信件。

在边境内，边境巡警可以设置常规检查站排查非法移民，但如果是非常规的停车，需要有reasonable suspicion. 这和我们之前学的没有任何不同之处。

仅仅因为车内有墨西哥裔的乘客不代表有足够的reasonable suspicion以拦停车辆。 [United States v. Brignoni-Ponce, 422 U.S. 873 (1975)]

窃听​

窃听必须要预先申请搜查令，而且标准以一般的搜查令严格，不仅要求probable cause，还要求对具体的嫌疑人、谈话内容、针对具体的犯罪，进行一个时间相对较短、结束条件明确的窃听。结束后，还得向法庭汇报。[Berger v. New York, 388 U. S. 41 (1967)]

但法院承认窃听的两个例外，首先通话的对方默认是不可靠的，如果一方把线索在电话中全盘托出，结果对方就是警察的线人，或者转身就将信息披露给警方，就不属于第4修正案的搜查[United States v. White, 401 U. S. 745 (1971)]。其次如果本身没有打算让通话保密——比如在公共场合大声说话，或者开着免提让所有人听见，那么其内容也不属于第4修正案保护的内容[Katz v. United States, supra]。

供述、证词和辨认​

米兰达警告​

内容​

宪法第5修正案禁止强迫任何人自证其罪，最高法院被各种声称供述不是自愿的申诉不胜其扰，于是干脆将第5修正案解释为必须在羁押审讯（custodial interrogation）前告诉嫌疑人：

  1. 他有权保持沉默；
  2. 他说的任何话，都会在法庭上用作对他不利的证据；
  3. 他有权请律师在场；并且
  4. 如果他没钱请律师，政府会为他指派一名（如果他需要的话）。

[Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)]

Before a custodial interrogation, the suspect must be informed that:
1. they have the right to remain silent;
2. anything they say can be used against them in court;
3. they have the right to an attorney’s presence; and
4. if they can’t afford an attorney, one will be provided for them if they desire.

这就是著名的米兰达警告（Miranda warning）。最高法院认为该要求直接来源于第5修正案，且通过宪法第14修正案适用于各州，所以国会和各州都不得立法豁免这个要求。当然，不同的遣词造句是允许的，如果嫌犯能看懂文字，书面告知也是可以的，甚至少了一些无足轻重的元素，但大致意思传达到了也可以[California v. Prysock, 453 U.S. 355 (1981)]。

羁押审讯​

羁押审讯（custodial interrogation）中custody的定义比第4修正案的seizure稍微窄一些，并非所有的seizure都是custody[Berkemer v. McCarty, 468 U.S. 420, 440 (1984)]。虽然，custody的标准依然是考虑一个理性的人在当时的条件下是否认为自己可以拒绝回答并自由离开。

嫌疑人自愿到警局表示希望承认自己犯下的谋杀罪行。警方于是开始问话。嫌疑人一开始的说话是自愿的，但自首后，一个合理的嫌疑人不会认为自己可以自由离开，所以依然需要先给米兰达警告才能开始问话。

两个警察将未成年带到办公室，说要问几句话，关上了门，没有告诉他可以离开。虽然未成年可能感觉到压迫，但一个理性的成年人并不会觉得自己被逮捕，不构成羁押审讯。[Yarborough v. Alvarado, 541 U.S. 652 (2004)]

警官对蛇形的车辆进行截停后，发现司机无法站立，就问他是否喝了酒，司机承认喝酒的供词不必被排除。但司机被逮捕并押上警车时必须被宣读米兰达警告，否则之后的供述要被排除。[Berkemer v. McCarty, supra]

嫌疑人在监狱中服刑，在调查监狱中一宗罪案时，他被叫到监狱的会议室。嫌疑人没有佩戴戒具，问话人一再强调他可以随时离开会议室回到监所，会议室的门也时常是开着的。这不是羁押审讯，即使没有给米兰达警告，获得的供述也不必排除。[Howes v. Fields, 565 U.S. 499 (2012)]

解决了custody，再来看什么是审讯（interrogation）。审讯如果不认为是政府行为，就不需要米兰达警告。

警方伪装成狱友和嫌疑人交谈不需要米兰达警告，该警告是为了方便法院判断被告人是否被强迫自证其罪，和狱友的自愿交谈显然不属于强迫。[Illinois v. Perkins, 496 U.S. 292 (1990)]

警方指派精神科医生（psychiatric）对嫌疑人的精神状况进行评估，嫌疑人对医生说的话，如果没有先进行米兰达警告，就不得作为供述使用。[Estelle v. Smith, 451 U.S. 454 (1981)]

审讯不必是警察的直接问话，任何警方刻意地引起嫌疑人供认的行为都有可能是审讯。

两个警察交谈说希望武器不要误伤了附近的残疾人儿童成功让坐在后座上的嫌疑人供出了武器的位置。但警方并不知道嫌疑人特别容易良心不安，所以并不能说警方这么做就是刻意让嫌疑人招供。[Rhode Island v. Innis, 446 U.S. 291 (1980)]

在妻子的一再要求下，警方终于同意让犯罪嫌疑人和妻子见一面。如果警方同意他们见面并不是为了获得更多的供词，嫌疑人对妻子说的话就不是审讯所得。[Arizona v. Mauro, 481 U.S. 520 (1987)]

回应​

根据嫌疑人对米兰达的四种回应，警方也有四种不同的处理方法。

  1. 如果嫌疑人什么也不说，不代表嫌疑人放弃了沉默权[Fare v. Michael, 442 U.S. 707 (1979)]，但也不代表嫌疑人援引了沉默权[Berghuis v. Thompkins, 560 U.S. 370 (2010)]，警方可以继续问话。

  2. 如果嫌疑人开始招供，在警方能证明嫌疑人理解了米兰达警告的情况下，可以认为嫌疑人放弃了沉默权，那么供词可以作为证据使用。当然，嫌疑人可以在任何时候重新援引沉默权。

  3. 如果嫌疑人援引了沉默权——该援引必须是清晰明确的和没有歧义的（explicit, unambiguous, and unequivocal），那么警方必须立即停止问话。但警方可以在几个小时之后、重申米兰达警告、针对不同的罪名重新问话[Michigan v. Mosley, 423 U.S. 96 (1975)]。

  4. 如果嫌疑人援引了律师权——该援引同样必须是清晰明确和没有歧义的，警方必须在律师到来之前停止问话[Edwards v. Arizona, 451 U.S. 477 (1981)]，而且和仅援引沉默权不同，除非嫌疑人主动提起话题，警方不得就任何罪名重新问话 [Arizona v. Roberson, 486 U.S. 675 (1988)]。或者，嫌疑人放回去后足够平复心情，一般是14天后，也可以重新问话[Maryland v. Shatzer, 559 US 98 (2010)]，当然，这次需要重新宣读米兰达警告。

米兰达警告是宪法第5修正案的权利，在嫌疑人被起诉之前，不会违反第6修正案的律师权。

在被宣读米兰达警告后，嫌疑人说“律师来之前我不会签任何文件”，警察说“那谈话可以吗”，嫌疑人说“谈话可以”。供述不必排除，嫌疑人视为放弃了律师权。[Connecticut v. Barrett, 479 U.S. 523 (1987)]

在被宣读米兰达警告后，张三说“认为我需要见律师”，警察说“你为什么这么认为呢”，张三说“因为我刚才杀了人”。供述不必排除，因为援引律师权不够明确。

张三说“在律师来之前我不会说任何话”，警察说“你为什么如此需要律师？”张三说“因为我刚才杀了人”。供述必须排除，嫌疑人援引律师权非常明确，问话必须立刻停止。

张三援引律师权，被逮捕后没有说过一句话，依然被定罪。服刑三年后，警察来监所中宣读米兰达警告来调查另一桩犯罪。警察的行为不违反律师权，服刑视为“回家”，服刑14天后可以认为嫌疑人已经有足够的时间平复心情。

在嫌疑人提出要见律师后，警方立即停止了问话。随后在转移过程中，嫌疑人主动问警察“现在去做什么？”警察告诉他不必说话，嫌疑人表示明白，然后警察告诉他将要去哪，并建议他配合测谎。在测谎程序开始前，嫌疑人被再次宣读了米兰达警告。测谎结束后，测谎师说仪器显示嫌疑人在说谎，嫌疑人于是作出了有罪的供述。嫌疑人和警察的交谈是他主动提起的，不必排除。[Oregon v. Bradshaw, 462 U.S. 1039 (1983)]

救济​

没有事先宣读米兰达警告的羁押审讯默认违反了宪法第5修正案，获得的供述不得用来证明被告人犯罪，只能用于反驳被告人的诚信（impeach defendant’s credibility）。但不得用来反驳其他证人的证词。当然，如果被告人选择不作证，也就无从反驳。

如果被告人能证明供述是在非自愿情况下作出的，则不得用于包括反驳在内的任何目的。

物理刑讯逼供获得的证词绝对不得使用[Brown v. Mississippi, 297 U.S. 278 (1936)]。精神上对嫌疑人日夜摧残，并让精神科医生用高超的心理暗示和催眠的技巧获得的供述也绝对不得使用[Leyra v. Denno, 347 U.S. 556 (1954)]。

对于先获得供述、后宣读米兰达警告然后重新获得一次供述是否可以使用，放回去然后重新抓起来的，或者通过没有宣读米兰达警告获得的供词进一步调查取证的证据能否使用，我们用证据排除常用的社会成本平衡测试，考察警察是恶意这么做的，还是无心为之。

警官没有宣读米兰达警告并审讯嫌疑人，在嫌疑人供认不讳后，警官暂停讯问，然后宣读她的米兰达权利，并在她放弃这些权利后继续讯问她，促使她重述她之前的供词。4名大法官认为两次讯问之间必须要有足够的休息，第5名大法官认为至少警察不得是恶意的。[Missouri v. Seibert, 542 U.S. 600 (2004)]

违反米兰达警告获得的供述，进一步通过供述获得实体证据，只要供述不是被强迫作出的，实体证据并不必然会被排除，不适用毒树之果。[United States v. Patane, 542 U.S. 630 (2004)]

最后，违反公共安全的犯罪不必给米兰达警告[New York v. Quarles, 467 U.S. 649 (1984)]。

2013年的波士顿马拉松爆炸案主犯之一Dzhokhar Tsarnaev被捕后就没有被宣读米兰达警告，检方本打算援引违反公共安全的例外，但最后并没有获得什么有价值的供述。需要注意的是，不宣读米兰达警告并不代表他的沉默权和律师权不存在，尤其是第6修正案的律师权。Tsarnaev原本被判死刑和多项监禁，随后被上诉法院改判终身监禁，但最高法院在2022年推翻了巡回法院的判决，所以死刑依然是可能的[United States v. Tsarnaev, 595 U.S. ___ (2022)]。目前，Tsarnaev的律师还在就多项理由上诉，且联邦层面已经停止了死刑的执行。预计即使最终要执行死刑，也会需要较长的时间。

禁强迫自证其罪​

我们已经在米兰达警告中看到禁强迫自证其罪的影子，第5修正案规定任何人不得在刑事案件中成为指控自己的证人。

更一般地，任何自然人都不应该被强迫作出对自己不利的证词，这适用于任何程序：民事诉讼、行政程序、国会传唤、大陪审团传唤等。

A person may not be compelled to give testimony in any proceeding, civil or criminal, formal or informal, before administrative, legislative, or judicial bodies, when that person’s answers may tend to incriminate them in future criminal proceedings.

企业没有不被强迫自证其罪的宪法权利[Bellis v. United States, 417 U.S. 85 (1974)]。作为总结和对比，宪法第4条和第14修正案的特权与豁免不适用于企业[Jump to essay-4Blake v. McClung, 172 U.S. 239 (1898)]，平等保护和正当程序则适用于企业[Santa Clara County v. Southern Pacific Railroad Company, 118 U.S. 394 (1886); Jump to essay-12Grosjean v. Am. Press Co., 297 U.S. 233 (1936)]。最高法院没有决定第1修正案的言论保护是否适用于企业，但判令不得禁止企业发表政治言论，因为人们有权听到不同的声音[Citizens United v. FEC, 558 U.S. 310 (2010)]。

自证其罪仅限于证词，所以文件、声纹、笔迹等不涉及自证其罪的问题。如果传唤（subpoena）文件，被传唤的文件必须被描述地足够具体（the government must describe the document with reasonable particularity）。[United States v. Hubbell, 530 U.S. 27 (2000)]

要求高收入的嫌疑人交出自己过去3年的报税表格不违反第5修正案，因为高收入群体每年必须要报税。

仅仅怀疑嫌疑人写日记，就要求嫌疑人交出和偷税漏税有关的日记就违反了第5修正案。因为嫌疑人不得不承认日记的存在，还间接承认日记包含偷税漏税有关的内容。

但要注意我们即将在证据法学习的保密特权和工作成果的问题。同样的理论还适用于要求填写行政表格的情况，但如果强制要求填写的表格有可能会要求填表人揭露自己的罪行，填表人有权不填写。

要求填写收入不是自证其罪，因为只要准确填写，并不涉及任何犯罪。但如果要求填写资金来源，纳税人可以援引第5修正案拒绝填写。移民表格、申请驾照的表格同理。

第5修正案主要保护的是免于陈述人被这类证词定罪，所以如果仅仅违法获取了证词，但并没有在刑事诉讼中对陈述人不利，陈述人并没有什么宪法救济[Chavez v. Martinez, 538 U.S. 760 (2003)]。

刑事被告人绝对有权在自己的庭审中保持沉默，不仅如此，检察官不得暗示陪审团对被告人的沉默作出不利推定，除非辩护人的论点是被告人没有机会说出自己的故事。被告人有权让法官指示陪审团不得因为被告人的沉默作不利推定，即使被告人反对，法官依然可以如此指示。

检察官还不得要求陪审团考虑被告人被捕并宣读米兰达警告后的沉默，因为米兰达警告本来就是让人沉默。但检察官可以对被告人在宣读米兰达之前的沉默进行评论。[Salinas v. Texas, 570 U.S. 178 (2013)]

检察官对被告人沉默的评论采用harmless test，如果法官通过陪审团消除了检察官造成的偏见，或者有足够强大的证据证明被告人有罪，也不是必然要推翻陪审团的有罪裁决。

但如果被告人决定作证，视为豁免了第5修正案的权利，被告人不能只回答对自己有利的问题，而遇到对自己不利的问题就援引第5修正案。

是否作证是刑事案件被告人非常关键的选择，自己亲口告诉陪审团自己没有犯罪似乎是最有力的无罪证据，但并不意味着自己作证总是最优的。即使是无辜的被告人，也不一定就会愿意直面检察官的压力和自己的黑历史。有的人即使恶贯满盈也能在证人席上侃侃而谈，但有的社恐可能一开口就让陪审团觉得她心虚。我们会在证据篇更多地学到检方会用什么样的证据来反驳被告人的诚信，以及被告人又怎样弥补。

既然第5修正案的意图是为了避免强迫获得的证词用来给被告人定罪，只要法官或检察官给其足够的豁免，就可以继续获得证词。豁免包括绝对豁免（transactional immunity）和衍生豁免（use and derivative use immunity），前者是指证人不可以因为作证相关的事项被起诉，后者是指证人的证词，和证词衍生使用获得的其他证据不可以被用作对证人不利，但从其他独立渠道获得的证据依然可以用来起诉证人。前者显然对证人更有利一些，但最高法院认为后者就可以用来强迫证人作证，因为衍生豁免给的宪法保护已经足够[Kastigar v. United States, 406 U.S. 441 (1972)]。

如果证人没有被起诉的风险，比如已经过了诉讼时效，或者他已经自愿说出了一些信息，而更多的信息不会导致他的罪行更加严重，视为已经没有了第5修正案的保护，可以被强迫说出更多的证词。

辨认​

真人辨认（line-up）和照片辨认（photo identification）不能具有暗示性（suggestive），如果在庭审之前的辨认已经被具有暗示性的行为污染了，那么被害人将不能在法庭上指认被告人，因为辨认的过程让被害人加深了对被告人的印象。

被害人说凶手是光头，于是警察将11张有头发的人和唯一的光头张三的照片给被害人看，被害人在其中指认了张三。不仅庭前的辨认无法作为证据使用，庭审中被害人对张三的指认也必须被排除。被害人对张三的印象在之前的辨认中被污染了，起因是警方明显不必要的暗示和不当行为。

但是，如果没有警方的不当行为，比如，证人自发在现场指认了嫌疑人，但一个月之后又认不出来了，其指认并非必然要被排除[Perry v. New Hampshire, 565 U.S. 228 (2012)]。

让被害人从6张照片中选一个不违反宪法 [Simmons v. United States, 390 U.S. 377 (1968)]。甚至在案发后两天后直接辨认嫌疑人是不是照片中的人也不违反宪法，尤其是当观察者是一名训练有素的警官时[Manson v. Brathwaite, 432 U.S. 98 (1977)]。

对于起诉后的真人辨认，被告人有权让律师在场观察是否有暗示性的举动，但律师不能干涉辨认的过程，只能之后去法庭上申请排除。而起诉之前的真人辨认，和起诉之前、之后的照片辨认、抽血、声纹和笔迹的采集，被告人无权让律师在场。

起诉和庭审​

大陪审团​

宪法第5修正案规定死罪（capital）和让人声名狼藉（infamous）的罪名必须由大陪审团（grand jury）调查后起诉（indict）。该要求是为数不多没有通过宪法第14修正案适用于各州的条款，很多州可以在检察官认为有probable cause的情况下直接起诉（charge）。本讲义将大陪审团的indict和检察官的charge都翻译成起诉。

可能被判超过一年的监禁和拘役的罪名都是让人声名狼藉的罪名[Green v. United States, 356 U.S. 165 (1958)]。

大陪审团的调查程序由检察官而不是法官主持，是秘密的而不是公开的。整体而言，该程序没有太多对抗性，也没有太多公平可言。其思路是，大陪审团决定的仅仅是起诉，如果有任何不公，比如非法搜查、不得采纳的证据、不合适的提问方法，可以在起诉后的审判中寻求救济。

联邦大陪审团由16-23人组成，在合议后如果有超过12人认为有probable cause，则带回起诉书（return a bill of indictment）。

之所以说陪审团和法官带回（return）了决定，是因为他们一般要去专门的小屋里深思熟虑（deliberate），当他们回到庭上时，就是出结果的时刻。同样不容易理解的动词搭配还有判决的签发（enter a judgement），之所以用这个动词是因为传统上所有的法庭程序都要被录入在厚厚的一大本（docket）上，判决也不例外。

大陪审团可以传唤（subpoena）证人和证据，不必证明证人和证据是相关的，除非被传唤人能证明完全没有任何可能相关[United States v. R. Enterprises, Inc., 498 U.S. 292 (1991)]。即使证人就是大陪审团拟起诉的嫌疑人，也不必给证人米兰达警告，甚至不必让证人知情[United States v. Washington, 431 U.S. 181 (1977)]。证人无权让律师在场，但可以随时去门外咨询律师。证人不得因为陪审团的信息来源是违法获得的就拒绝作证[United States v. Calandra, 414 U.S. 338 (1974)]，但可以援引第5修正案不得自证其罪的宪法权利。嫌疑人几乎没有办法让任何证据在大陪审团过程中被排除，即使他们不符合证据规则，或者是违反宪法获得的。更多的时候，嫌疑人甚至不知道大陪审团在调查他，因为嫌疑人无权知道。检察官也不必将无罪和罪轻的证据一并展示给大陪审团[United States v. Williams, 504 U.S. 36 (1992)]。在MBE考试中，要慎选直接撤销大陪审团起诉的选项，因为只有被告人证明大陪审团有严重的程序错误，且该错误会实质性影响起诉，才有机会撤销起诉。注意引入了在常规庭审中不得引入的证据甚至都不算是大陪审团的程序错误，除非有明确的法条禁止大陪审团的检察官这么做。法官如果觉得排除非法获得的证据后没有probable cause，可以在起诉后驳回起诉（dismiss the case），而不是撤销起诉（dismiss the indictment）。在为数不多的案件中，检察官刻意排除了大陪审员候选人中的少数族裔，法院撤销了大陪审团的起诉 [Vasquez v. Hillery, 474 U.S. 254 (1986)]。

“驳回起诉”的效果类似于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中的“退回人民检察院”或者“裁定准予撤诉”。是否能再次起诉要看驳回是否带偏见，通常认为with prejudice意味着不得再次起诉，我们将在后文学习。“撤销起诉”类似于《刑事诉讼法》中的“不起诉”，只是改由法官绕过检察官、大陪审团直接作出。

迅速审判​

大陪审团后起诉后，并不主持正式的审判程序，后续的起诉交由给检察官。

被告人享有迅速审判（speedy trial）的权利，其标准是看被告人是否从延迟审判中受到了偏见或损害（prejudice），但时间越长，法院越有可能直接认定损害是存在的。违反迅速审判的救济是驳回起诉且不得再次起诉（dismiss with prejudice）。

被告人因毒品罪名被起诉，但因被告人在国外暂停了程序。被告人回国后检察官也没有发现，8年间，被告人用原来的名字公开生活，结婚，获得了一个学位，还找到了稳定的工作，直到警察在一次信用检查中发现了他的拘捕令。8年的拖延默认是对被告人有损害的，检察官不得再次起诉[Doggett v. United States, 505 U.S. 647 (1992)]。

陪审团无法达成一致判决，检察官要求法院无限期暂停审理，但允许检察官随时重新起诉，这违反了迅速审判和正当程序的要求 [Klopfer v. North Carolina, 386 U.S. 213 (1967)]。

如果嫌疑人的罪名没有被发现，或者嫌疑人没有被逮捕和起诉，由追溯时效（statute of limitations）来处理这类问题，而不是迅速审判。如果只是起诉，没有逮捕，被告人也很难证明时间较长的审判对他造成了损害，尤其当较长的审判是因为调查取证复杂的时候。

初步开庭和保释​

和中国的法院在大后期才介入刑事诉讼不一样，美国的刑事诉讼很早就会由法庭介入，尤其是在犯人被羁押的时候，需要迅速由中立角色决定是否还有必要羁押，否则嫌疑人的自由得不到保障。在正式的庭审之前，可能已经提前开了非常多的小庭。

如果嫌疑人仅因为警方、检察官认为有probable cause就被羁押，他有权在合理时间内通过首次初步开庭（preliminary hearing）让中立角色决定是否有probable cause让他继续羁押[Gerstein v. Pugh, 420 U.S. 103 (1975)]。

逮捕令是在有中立官员认为有probable cause的条件下签发的，大陪审程序也是在中立方认为有probable cause后才会起诉。在这两种情况下，不需要召开Gerstein hearing.

羁押后48小时内召开Gerstein hearing默认是合理的 [Riverside County v. McLaughlin, 500 U.S. 44 (1991)]。

首次出庭（initial appearance）则适用于所有刑事犯罪嫌疑人。对不严重的犯罪来说，这次出庭也就是庭审。对于其他犯罪，这次庭审主要做以下几件事情：

  1. 法官或治安官告诉他的权利；
  2. 决定是否保释（bail），和如果保释的话，保释金；
  3. 决定是否需要指派律师。

首次出庭可以一并处理Gerstein hearing关注的是否有probable cause继续羁押的问题，如果存在probable cause，保释则是绝大多数犯罪嫌疑人最关心的问题。

宪法第8修正案规定，不得设定过于严格的保释条款（excessive bail），虽然目前还不确定是否适用于各州，但各州都已经通过了相同或更严格的立法。和中国一样，保证人（personal recognizance）和保释金（cash bond）都是保释条款可以考虑的范围。

不得设定过严格的保释条款不代表就必须保释，至少联邦层面没有规定犯罪嫌疑人有保释的权利。不过，普通法所有刑事案件都以保释为原则，不保释为例外。如果法庭认为可以保释，交完保释金（或者履行完其他保释条款）就可以回家。

在数个安保公司出庭证明他们的设备能防止孟晚舟离开加拿大后，法庭设置的保释条款包括1000万加元保释金、若干担保人、宵禁、出行范围限制在大温哥华地区且必须报告、接受一家公司的密切监控和另外一家公司的GPS和电子脚镣监控、上交所有旅行证件并在法庭要求的时候随时出现等[United States v. Meng, 2018 BCSC 2255]。孟晚舟在2018年12月1日被关押，12月11日被保释，就连保释听证会都开了3天。

保释金只是为了保证犯罪嫌疑人出庭参加后续庭审，只要嫌疑人按时出庭，无论最后是有罪还是无罪，保释金都会返还。所以，如果单指保释金，第8修正案指的是以保证嫌疑人如期出庭的必要金额为限。当然，绝对不是说嫌疑人只要愿意放弃保释金，就可以不出庭。

宪法本身没有规定嫌疑人有权获得保释，只规定了不得设立过于严格的保释条款。杀害中国留学生章莹颖的被告人Brendt Christensen在2017年6月被逮捕后就一直未能获得保释，直到他2年后被判终身监禁、不得假释之前，都一直被关押[United States v. Christensen, Case No. 17-cr-20037-JES-JEH]。但是，如果武断地拒绝保释，比如不让嫌疑人在听证会上陈述申辩，或者不让提交有利于保释的证据，那么会违反宪法的程序正当条款。但如果反过来只要有足够的程序保障，最后法庭认为嫌疑人约束力不强，跑路的可能性高，或者社会危害性大而裁定不得保释，宪法并没有足够的工具干涉法庭的决定[United States v. Salerno, 479 U.S. 1026 (1987)]。

保释的决定可以立刻上诉，如果是州法院的决定，也可以向联邦法院申请人身保护令（habeas corpus）。

决定是否有probable cause起诉的preliminary hearing是我们介绍的第三种初步开庭。为了区分，我们通常直接将本次开庭称作preliminary hearing，而更早的一次叫做Gerstein hearing. Gerstein hearing只有在没有probable cause就被羁押的情况下才有权开，但preliminary hearing则通常都要开，且有权让律师在场[Coleman v. Alabama, 399 U.S. 1 (1970)]。

Preliminary hearing上，嫌疑人有权出示、传唤一些不适合在正式庭审时被出示和传唤的证据、证人。该庭的主要目的是决定在依法排除应当排除的证据、证词，并依法禁止不应当出庭的证人在庭审时出庭后，是否依然有probable cause可以起诉。如果有，法院应当决定正式庭审的日期。如果没有的话，应当裁定驳回起诉（dismiss）。

判决和裁定的区别是中国司考的魔鬼考点，在美国也有类似的说法，最终判决用judgement，中途的各种裁定用order. 美国甚至还多了一个verdict，通常指陪审团的决定，不过有时候法官也可以绕过陪审团直接给verdict. 好在MBE绝对不会出题单独考judgement, order和verdict的区别，也不会把这个作为选项中的陷阱。在我的讲义中，通常将order翻译为裁定，judgement翻译成判决，但有时候它们的界限并不明确，所以不要纠结在我的翻译上。因为MBE几乎不考仲裁，我将verdict翻译成裁决，请不要和仲裁的裁决（arbitration award）混淆。

我们会在证据篇学到，被告人的配偶如果不同意，不应当出庭。被告人自己如果不同意，其律师大概率也没有任何有价值的证词可以提供。这就是“依法不应当出庭的证人”的两个例子。如果检方的证据只有配偶和律师的证词，即使他可以用这些证据申请到了拘捕令，或者获得了大陪审团的起诉，案件也会在preliminary hearing中因为没有probable cause而被驳回起诉。

庭前和庭中还经常会有排除证据的听证会，双方在陪审团不在的情况下决定某项证据、证词是否能在庭审时使用，以及证人是否有资格出庭。即使法庭决定某项证据可以采纳，也并不影响被告人告诉陪审团证据获取的方式，让陪审团怀疑其可信度。

初审法庭拒绝被告人引入关于取证时的具体情形的证词，最高法院认为这剥夺了被告人的辩护权，违反宪法第14修正案的正当程序。[Crane v. Kentucky, 476 U.S. 683 (1986)]

过堂和答辩​

刑事诉讼一定要进行过堂（arraignment）和答辩（plea），一般安排在initial appearance，也可能更晚一些。这是普通法刑事诉讼的特有环节，在这个环节中，法官或书记员宣读对被告人的指控。被告人可以：

  1. 认罪（plea guilty），效果类似于中国的“认罪认罚”，但和中国不一样的是，普通法地区完全相信被告人的认罪，可以不用实质性审理直接进入量刑。大部分刑事案件是通过有罪答辩结束的，且在答辩之前，控辩双方已经协商好了刑期等待法院批准。协商的过程叫做辩诉交易（plea bargain）。

  2. 不认罪，无罪答辩（plea not guilty），大部分时候，被告人会大声说出“not guilty”，尤其是如果有媒体在场。被告人如果拒绝答辩，视为不认罪。

在控辩双方的协商下，特朗普被起诉的每一个罪名都在短暂的羁押后迅速过堂、答辩、保释，丝毫没有影响他继续在各州之间穿梭和竞选。特朗普目前对所有罪名作无罪答辩。

  1. 认罚不认罪（nolo contendere），意味着当事人愿意接受惩罚，但不愿意承认自己有罪。该答辩并不是当事人的宪法权利，也比较罕见。

在被告人认罪之前，他应该明白：

  1. 罪名的性质，包括罪名的关键要素；

  2. 最高的刑期和最小的刑期，但保释条款可能是无关紧要的[United States v. Timmreck, 441 U.S. 780 (1979)]；

  3. 被告人要知悉他有权作无罪答辩（不认罪），被告人还要知悉他如果认罪，将视为豁免陪审团审判。

法院最好在过堂的时候就让被告人明白这些，如果没有的话，由被告人自己的律师说清楚也是可以的[Bradshaw v. Stumpf, 545 U.S. 175 (2005)]。否则有可能被认为不是自愿认罪的。

如果没有人向被告人解释二级谋杀包含故意杀人的意图（intent to kill someone），被告人的认罪可能就不是自愿的[Henderson v. Morgan, 426 U.S. 637 (1976)]。

只有很少的理由可以撤销被告人的认罪，比如非自愿认罪、法院无权（lack of jurisdiction）接受被告人的认罪、律师误导了他的认罪。

如果被告人能证明如果不是律师的无能（incompetence），他大概率不会认罪，那么认罪可以被撤销[Hill v. Lockhart, 474 U.S. 52 (1985)]。同样的情形适用于律师告诉被告人他如果被判有罪也不会被遣返，但却是错误的，如果被告人知道自己会被遣返，大概率不会认罪。那么即使被告人胜诉机会渺茫，认罪也必须撤销。[Lee v. United States, 582 U.S. 357 (2017)]。

害怕死刑、害怕非法获得的证据会被使用，检方隐瞒无罪或罪轻的证据，甚至除了认罪过程本身以外任何程序和实体错误都不足以撤销认罪。既然被告人充分知晓这些错误的存在，他应该不认罪然后进行程序或实体的抗辩，既然不抗辩而是选择认罪，会被认为是被告人深思熟虑后认为最符合自己利益的选择[Tollett v. Henderson, 41 1 U.S. 258 (1973)]。

认罪可以在之后的诉讼中直接当事实用，包括民事诉讼。但认罪不代表被告人承认搜查是合法的，所以不影响他对警察提出非法搜查的民事诉讼[Haring v. Prosise, 462 U.S. 306 (1983)]。

辩诉交易​

现代法院通常用合同的观点来处理辩诉交易（plea bargain），也就是该协议对控辩双方都有效。

在被告人还没有接受旧的要约之前，检方撤回了要约并提出了新的要约，被告人接受了新的要约后，当然不能尝试再去接受先前的要约。[Mabry v. Johnson, 467 U.S. 504 (1984)]

但法官不受辩诉协议的约束。如果法官认为不公平，可以不予执行、继续由陪审团审判。但法官通常要考虑被告人的认罪是基于协议的，所以不能直接绕过协议加重刑法。如果检察官反悔，法院可以考虑强制执行辩诉协议，或者撤销被告人的认罪。

在赔偿了被害人160余万元后，被告人获得了检察官缓刑了量刑建议，但初审法院依然判了2年实刑。在被告人上诉、检察院以量刑过重为由抗诉的情况下，二审法院将刑期进一步提高到3年6个月。普遍认为法院的确不用听从检察官的量刑建议，但这么做会影响之后检察官与被告人、被害人协商赔偿事宜。【（2019）京0109刑初138号，（2019）京01刑终628号】

律师有义务将检察官的要约告诉被告人，如果律师没有这么做，而被告人能证明如果律师及时沟通，被告人很有可能在要约有效期内接受，也可以要求法院强制执行辩诉交易。[Missouri v. Frye, 566 U.S. 134 (2012)]

如果被告人签署认罪协议后不按照协议内的要求行事（通常是作证指控另一个被告人），认罪协议可以被撤销[Ricketts v. Adamson, 483 U.S. 1 (1987)]。

在认罪协商时，检方可以威胁使用更重的罪名来换取被告人认罪、放弃宪法权利、放弃冗长的诉讼等。同理，检方虽然应当将无罪或罪轻的证据提供给被告人，但如果没有在认罪协商的过程中这么做，也并不能说被告人的认罪就不是自愿的。

适格和精神失常​

通常适格（standing）是指在民事或行政诉讼中的原告是否有资格提出诉讼。在前面，我们还学习了非法证据排除的申请人必须适格。如果一个非法证据是通过侵犯第三人的宪法权利获得的，被告人就没有资格（standing）申请排除。

刑事审判中的适格（competence）是指被告人是否能够被审判。如果被告人的精神状态导致他无法理解庭审的内容，他就无法提出有效的辩护，这样的审判是违反正当程序的。它和刑法中精神失常（insanity）的区别是，精神失常指的是案发时的精神状态，不可罚；而适格是庭审时的状态，如果不适格，被告人不可以被接受审判。

如果法官观察到被告人有明显精神不正常的举动，他必须主动进行适格听证会，继续审判是违反宪法的[Pate v. Robinson, 383 U.S. 375 (1966)]。如果被告人的律师主动提出被告人不适格，州法最高可以要求律师提供大于对半开的证据（preponderance of the evidence）证明被告人精神上不能接受审判的[Cooper v. Oklahoma, 517 U.S. 348 (1996)]。

不适格的被告人可以被短暂关押治疗，但如果决定无限期关押治疗，必须事先开一个单独的听证会。

以精神失常为抗辩的被告人如果被判无罪，可以被要求关押治疗，治疗的期限甚至可以超过最长的刑期。但是在被告人精神恢复之后，要给足够的程序保障决定是否有必要继续关押治疗。

正式庭审和被告人权利​

正式的庭审一般分为三个部分：开场陈词（opening argument），证据展示和结案陈词（closing argument）。开场陈词和证据展示的顺序是检方-辩方，结案陈词的顺序是检方-辩方-检方反驳。作为对比，民诉基本也是这个顺序（原告-被告）。

检方证据展示完毕后，辩护人尚未展示任何证据。法官认为，一个合理的陪审团不会在排除一切合理怀疑之后裁决被告人有罪，换句话说，没有法律上足够的证据（legally sufficient evidence, substantial evidence）支持被告人有罪。法官此时可以直接绕过陪审团判决无罪。

被告人有权让有偏见的法官回避。包括对被告人有恶意（malice）、利益相关（financial interest）或者曾经担任过对该案作出不利决定的检察官。

被告人有权不穿囚服受审，但他需要及时提出。被告人有权不穿戴戒具受审，除非法官认为他会对法庭造成危险，或者有逃跑的风险。

法官在上任之前担任检察官，且批准过对被告人以寻求死刑，他必须在该案中回避。[Williams v. Pennsylvania, 579 U.S. 1 (2016)]

被告人有权让庭审公开。事实上，庭审必须公开，即使双方都同意不公开审理，法院通常也不会同意。所以，包括preliminary hearing、证据排除听证、陪审团选取（voir dire）在内的程序都要公开。拒绝公开庭审需要用宪法中学过的严格标准审查，为了服务紧迫的利益、用最小的侵害屏蔽信息，且要安排大众有有其他的渠道了解庭审进度。[Waller v. Georgia, 467 U.S. 39 (1984)]

在陪审团选取过程中，法官不允许被告人的叔叔旁听，因为有众多候选陪审员要就座。辩护人证明了当时明明可以有合理的安排——比如让14个候选人坐到陪审员席，让剩下的候选人坐旁听席，这样就空出了至少14个座位，足够安排叔叔旁听。初审法官认为自己有权决定怎样的安排是合适的，包括不要让叔叔听到陪审员的讨论。最高法院认为案件应该重新审理，且不说这里有没有紧迫的利益不公开庭审，即使有，法官也要作出合适的替代安排。[Presley v. Georgia, 558 U.S. 209 (2010)]

但是，不允许拍照、录像、直播并不违反宪法，由州法和庭审法官说了算。反而，如果拍照、录像和直播过于声势壮大，让证人倾向于夸大其词，法官和陪审员不能秉公办事，庭审可能被判无效[Estes v. Texas, 381 U.S. 532 (1965)]；在庭审过程中大量的媒体报告让陪审员不可避免地接触，也会导致被告人无法接受公证的审判[Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 (1966)]。现在，随着拍照和摄影的设备普遍化和小型化，越来越多的州法院开始庭审直播，但始终注意媒体的报导以不能影响到陪审员对案件的观点为限。联邦层面的刑事诉讼是禁止拍照和录像的。不允许拍照、录像不代表可以不允许记者进入报道庭审。允许记者用文字、素描画报道庭审不仅是庭审公开的重要组成部分，还涉及宪法第1修正案的重要权利。

被告人有权让检察官提供关于被告人无罪、罪轻的证据[Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963)]。如果最后能证明检察官没能披露的证据——无论是有意隐瞒的还是无意疏漏——对定罪有决定性影响时，定罪必须被推翻[Smith v. Cain, 565 U.S. 73 (2012)]。但是，被告人无权让警方保留所有证据，除非被告人能证明警方是恶意销毁了对他有利的证据。

警方弄丢了可能证明被告人无罪的证物，但被告人一不能证明证物的确对被告人有帮助，二不能证明警方是恶意的，所以并没有宪法问题[Arizona v. Youngblood, 488 U.S. 51 (1988)]。当然，被告人可以在庭审时对陪审团提出这个重要的疑点。

宪法第6修正案规定被告人有和证人对质的权利，这包括他和陪审团有权观察证人在作证时的语气神态，并交叉盘问对他不利的指控（testimonial statement）。我们将在证据篇详细学习对质条款（Confrontation Clause）。在刑诉篇，我们要掌握对质权包括至少从选择陪审团时，被告人就有权在场[Lewis v. United States, 146 U.S. 370 (1892)]。

因为法庭太热，所以检察官和辩护人在法官办公室敲定了陪审团的人选，这侵犯了被告人的在场权。

但被告人如果破坏法庭秩序，可以视为放弃了在场权。

可以不允许纠缠证人或者破坏法庭秩序的被告人对质[Illinois v. Allen, 397 U.S. 337 (1970)]，自愿离开法庭而被缺席审判同理[Taylor v. United States, 414 U.S. 17 (1974)]。

检察官在结案陈词时说，被告人最后作证，所以他有机会观察前面证人的证词，并根据前面的证词调整自己的证词。被告人争辩说，检察官如此结辩，侵犯了他出席自己刑事审判和与证人对质的宪法权利。最高法院认为法庭的核心目的是发掘真相，允许检察官对被告人的诚信进行评论是必要的。[Portuondo v. Agard, 529 U.S. 61 (2000)]

陪审团​

被告人有权要求严重（serious）的犯罪由陪审团审理。可能被判处6个月以上监禁的刑罚必须由陪审团审理。可能被判处6个月以下（包括6个月）则默认不严重，但考虑到附加刑则可能需要陪审团审理。我们会在民诉篇进一步对比大陪审团、刑事陪审团和民事陪审团。

仅处以罚金刑也不一定是不严重的犯罪。如果放置危险物品每天都要罚5万美金，那么放置的天数就必须由陪审团来决定，而不是由法官来决定放置了762天、处3810万美元罚金。[Southern Union Co. v. United States, 567 U.S. 343 (2012)]

酒后驾车最高可判处6个月监禁和5000美元罚金，同时可以适用不超过五年的缓刑。被告人被判处1年缓刑和罚金。最高判处6个月的罪行默认是不严重的，虽然额外加了罚金条款，到考虑到通常会适用缓刑，所以不需要陪审团审理。[United States v. Nachtigal, 507 U.S. 1 (1993)]

多个不严重的犯罪合并审理后刑期可能超过6个月，但依然不需要陪审团审理。[Lewis v. United States, 518 U.S. 322 (1996)]

民事的藐视法庭不需要陪审团审理，即使关押超过6个月，只要是让当事人履行法庭义务的合理手段，宪法也是允许的。但是庭后的、刑事的藐视法庭罪则考虑实际的刑期（而不是可能被判处的刑期）。如果超过6个月，需要由陪审团审理。上诉法院可以将刑期调整为刚好6个月回避宪法问题[Taylor v. Hayes, 418 U.S. 488 (1974)]。

陪审团通常由12人组成，最少可以是6个人[Ballew v. Georgia, 435 U.S. 223 (1978)]。陪审团的裁决必须一致，至少在有罪裁决中，任何人有和其他11个人不同的意见，案件都必须重新审理[Ramos v. Louisiana, 590 U.S. ___ (2020)]。

陪审团候选人（venire facias）应当从当地的社区中选取，虽然被告人不能要求候选人中各人群的比例完全和社区一致[Holland v. Illinois, 493 U.S. 474 (1990)]，但可以提出某个人群的人数显然不足，比如女性[Taylor v. Louisiana, 419 U.S. 522 (1975)]。我们在宪法篇学过，控辩双方都有权利不附理由排除特定数量的候选陪审员，但不能是基于种族和性别，因为最终决定排除候选人的决定是法院作出的，而基于种族和性别的考量违反了宪法的平等保护原则。

除了不附理由的排除，控辩双方还可以基于偏见（bias）等原因附理由（for cause）排除候选陪审员，这种排除是不占名额的。

在死刑案件中，如果候选人表示他无论如何都不会同意死刑，可以被检方附理由排除，因为他无法履行陪审员的职责。同理，一个无论如何都会在有罪判决之后支持死刑的陪审员也可以被辩方附理由排除。如果候选人仅仅表示他对死刑有顾忌，但是可以遵循法官指示履行陪审员的职责，就不可以附理由排除[Gray v. Mississippi, 481 U.S. 648 (1987)]。

死刑案件如果本身涉及种族问题（黑人枪杀白人），必须允许被告人询问陪审员是否有种族偏见，非死刑案件一般不允许这种问法。[Turner v. Murray, 476 U.S. 28 (1986)]

如果法官错误地拒绝被告人无理由排除某个陪审员(peremptory challenges)，但只要最后组成的陪审团是没有偏见的，并不必然导致判决被推翻。[Rivera v. Illinois, 556 U.S. 148 (2009)]

如果在庭审前被告人被当地的媒体过度曝光，影响公证陪审员的选取时，可以要求改变管辖地（change of venue），但法官可以在选取陪审团时预先询问适当的问题来排除有偏见的陪审团。

但有的偏见是无法消除的。如果陪审员在庭审前看过被告人的电视采访——在电视上被告人承认犯下了该罪行——陪审员就必须被排除，即使他在被选中时说自己会公正裁判也无济于事[Rideau v. Louisiana, 373 U.S. 723 (1963)]。

量刑的加重情节必须由陪审团作出，法官不能自己按照加重的情节量刑。

持枪抢劫起刑5年，但是如果在抢劫的过程中挥舞枪支起刑7年。陪审团只认定被告人持枪抢劫，但没有认定挥舞枪支。法官可以仅根据持枪的情节，在量裁范围内判7年以上。但法官不能在说理的时候自主认定挥霍枪支的行为，并直接在7年以上量刑。挥舞枪支作为刑罚的加重情节，必须由陪审团，在排除一切合理怀疑后，作出事实认定，否则就是违反了被告人宪法第6修正案由陪审团审理的权利。[Alleyne v. United States, 570 U.S. 99 (2013)]

如果被告人作有罪答辩，同理只能在被告人承认有罪的罪名的刑期范围内量刑。

被告人承认的事实根据量刑指南最高只能判53个月，法官发现被告人在劫持时有蓄意的残忍，该情节可以将劫持罪加重至最长10年。最高法院认为，蓄意残忍的情节既没有被被告人承认，也没有被陪审团认定，法官径直将该情节考虑进量刑违反了被告人宪法第6修正案的权利。[Blakely v. Washington, 542 U.S. 296 (2004)]

如果陪审团已经带回了加重的情节，即使法院在指示陪审团时有瑕疵，法院可以考虑即使没有瑕疵，陪审团也会带来一样的判决（harmless test）从而加重一档处罚。

陪审团认为“二级袭击”成立，陪审团同时还认为被告人在袭击时“携带了致命武器”。唯一可能的致命武器是枪支，如果法院指示陪审团考虑被告人袭击时是否“携带了枪支”，陪审团会带来一样的裁决。如果州法规定“致命武器”和“枪支”量刑幅度是不同的，法院可以在更重的“枪支”量刑。[Washington v. Recuenco, 548 U.S. 212 (2006)]

宪法没有对陪审团指示有具体的要求，通常来说，法官要告诉陪审团被告人在证明有罪之前是无辜的（innocent until proven guilty）和需要排除一切合理怀疑才能给被告人定罪。法官绝对不可以给有罪的陪审团指示。事实上，法官不可以给陪审团任何确定的事实。

哪怕“今年6月15日是星期二”这种事实，法官都不可以直接要求陪审团必须采纳，只能指示陪审团“可以，但不是必须采纳”。

量刑​

在陪审团裁决有罪后。量刑一般来说由法官决定，必要时应当单独开庭听取从轻或从重的因素和证据。这类听证会不用完全顾及证据规则，比如hearsay就可以使用（我们会在证据篇详细学习），但违反宪法获得的证据通常还是不能使用的。如果有新的加重情节，被告人依然有对质的权利。

我们学习过“持有武器”，“事前恶意”这类加重情节必须要由陪审团作出，但“累犯”、“无心悔过”，“对公众有危害”这类和犯罪本身无关的加重情节不需要由陪审团作出。只是法官在考虑这些加重情节的证据时，要给被告人对质的权利[Specht v. Patterson, 386 U.S. 605 (1966)]。这种权利在死刑案件中尤为突出[Gardner v. Florida, 430 U.S. 349 (1977)]。

如果被告人被控多项罪名，可以由法官决定这些刑期是累计服刑还是同时服刑（consecutively or concurrently） [Oregon v. Ice, 555 U.S. 160 (2009)]。

张三因甲罪被判3年，乙罪被判3年，consecutively就是6年，concurrently就是3年。在量刑指南允许的情况下，法官也可以在3到6年之间决定一个刑期。

美国也有上诉不加刑，但考虑的不是上诉人怕被加刑而不敢上诉，而是不能因上诉被法官或检察官报复，如果没有被报复的危险，可以加刑。

绝大多数上诉只考虑上诉人提出的论点，上诉成功后由一审法官更正错误后重新审理。但也有的州采取和中国一样的全面审查（de novo）制度，也就是二审几乎等于将一审程序重新走一遍。在这种制度下，二审法官没有动机报复上诉人，所以允许加刑[Colten v. Kentucky, 407 U.S. 104 (1972)]。但是，检察官不能在二审时加重起诉的罪名，因为这涉嫌对上诉本身的报复[Blackledge v. Perry, 417 U.S. 21 (1974)]。

上诉成功后打回一审法院，如果初审法官想要加刑，必须明确是被告人在第一次量刑之后的何种行为导致的。如果第一次量刑之后没有新的不良行为，第二次量刑不得超过第一次。[North Carolina v. Pearce, 395 U.S. 711 (1969)]

如果由陪审团决定刑期，二审或者打回后的重审都可以加刑，因为陪审团显然不会报复被告人。[Chaffin v. Stynchcombe, 412 U.S. 17 (1973)]

法官通常会比照类似的案件来给一个适当的刑罚，如果本州还没有出现过类似的案件，还可以对比外州。但被告人无权要求法官必须要对比类似案件判罚[Pulley v. Harris, 465 U.S. 37 (1984)]。

宪法第8修正禁止过高的罚金和过于严厉的刑罚，最高法院对此的解释是罪刑要相适应（proportionate）。

被认定罪刑不相适应的有：篡改公共文件被判20年监禁[Weems v. United States, 217 U.S. 349 (1910)]，第七次使用假支票的累犯被判不得假释的终身监禁[Solem v. Helm, 463 U.S. 277 (1983)]。

被认定罪刑相适应的有：运输650克可卡因被判终身监禁[Harmelin v. Michigan, 501 U.S. 957 (1991)]，第三次盗窃就被判重罪监禁25年以上，即使只盗窃了三个高尔夫球杆[Ewing v. California, 538 U.S. 11 (2003)]。最高法院并没有将该案和Solem v. Helm, supra清晰地区分开来，但该盗窃犯之前曾经犯过多起暴力犯罪，并在假释期间再次盗窃。在两个案件相隔的20年间，累犯成为了加州乃至全美的一个严重的公共安全问题。

宪法禁止惩罚状态犯，比如将醉酒、裸体定义为犯罪。当然，可以禁止醉酒或裸体出现在大街上，因为这不是禁止状态，而是禁止上街的行为。

不能为被告人行使宪法权利保留特定的刑罚。

只有陪审团才能判死刑，如果不想判死刑可以豁免陪审团：这样的法条是违宪的，它侵犯了被告人要求陪审团审理案件的权利。这个法条的效果是要求陪审团也不能判死刑，但因为害怕死刑达成的辩诉交易是有效的[United States v. Jackson, 390 U.S. 570 (1968)]。实务上很多死刑案件必须由陪审团作出，正确的法条是被告人不能在这样的案件中豁免陪审团。

宪法禁止因为被告人贫穷无法交罚金而被监禁。

宪法并没有禁止死刑。事实上，权利法案的很多条款出现了死刑字样，说明光从修正案原意来看，死刑是不违宪的。即便如此，目前大多数州和联邦层面都已经废除或不再执行死刑。死刑只适用于极其严重的犯罪，最高法院已经不再支持在没有被害人死亡的案件中判死刑。

所以经济类犯罪和毒品类犯罪不能判死刑，非致命强奸案也不能判死刑，即使是强奸幼童[Kennedy v. Louisiana, 554 U.S. 407 (2008)]。

和中国一样，犯罪时未成年的被告人不能判死刑[Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005)]。精神病人不能执行死刑，即使是在犯罪或者定罪后疯的[Ford v. Wainwright, 477 U.S. 399 (1986)]，虽然精神病人的定义归州所有，但州不得武断地为精神病人设定条件，比如规定智商至少在70以下才能提交精神病材料是违宪的[Hall v. Florida, 572 U.S. 701 (2014)]。

犯罪时疯了（insanity）是刑法的抗辩，不可罚；审判时疯了是不适格（incompetent to stand trial），不可以接受审判；审判后疯了不可以被执行死刑。

除了实体上适用死刑的情况非常少，程序上也必须要给死刑犯足够的保障。理论上法官根据陪审团的有罪裁决和各种从重处罚的情节直接判被告人死刑不违反宪法，但实务上联邦和绝大多数死刑依然存在的州都要求陪审团在有罪裁决之后再次作出死刑裁决才能判被告人死刑。死刑必须要能考虑减轻的因素，只能判死刑、完全不允许法官或陪审团考虑从轻处罚因素的罪名是违宪的。如果罪犯同时犯有更轻的罪名，检察官必须起诉至少一个更轻的罪名，避免陪审团只能在死刑和无罪释放之间二选一[Beck v. Alabama, 447 U.S. 625 (1980)]。如果法律规定某个罪名不判死刑，也至少是不得假释的终身监禁，被告人有权告诉陪审团这个事实，让陪审团即使不判死刑，也不用担心罪犯回归社会带来的危险[Lynch v. Arizona, 578 U.S. 613 (2016)]。反过来，检察官不得告诉陪审团他们的决定还可以被上诉推翻，这样陪审团在定死刑的时候就不会有所顾忌[Caldwell v. Mississippi, 472 U.S. 320 (1985)]。

但不是所有对死刑犯不利的做法都能推翻死刑判决。允许被害人卖惨就不侵犯被告人的宪法权利，而是长期司法实践以来对被告人有权提交从轻处罚证据的天然对抗[Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808 (1991)]。死刑犯中黑人的比例较高也不是种族歧视的理由[McCleskey v. Kemp, 481 U.S. 279 (1987)]。如果执行死刑的方式会让犯人感受到痛苦，并不会当然撤销死刑，除非明明有更人道的方式却偏偏不采用[Baze v. Rees, 553 U.S. 35 (2008)]。

辩护人​

第5修正案律师权​

我的讲义中提到的辩护人、辩护律师，包括刑诉篇中提到的所有律师都是同一个意思（counsel），非律师的辩护人不是考点。辩护人最早的介入时间也不是考点，因为最好的刑事辩护是避免客户犯罪。对MBE考试来说，客户被羁押审讯（custodial interrogation）会触发第5修正案的律师权，而客户被正式起诉后会触发第6修正案的律师权。

我们在米兰达警告一节介绍过警察必须在羁押后审讯之前告诉犯罪嫌疑人有让律师在场的权利，这就是第5修正案的律师权。因为这非常重要，我们再复习一下其中主要考点：

  1. 如果嫌疑人援引了律师权，警察必须在律师到达前停止询问，除非嫌疑人已经被放回家后14天。相比只援引沉默权，合理时间后重新宣读米兰达警告可以再次审讯。

  2. 它不是针对特定罪名的，警方不仅不得就当前罪名审讯，也不得就其他罪名审讯。

  3. 警方没有义务让犯罪嫌疑人知道律师正在联系他。

  4. 如果犯罪嫌疑人主动挑起话题，视为放弃律师权，警察（至少在的重新宣读米兰达警告后）可以继续提问。

  5. 审讯的意思是要让犯罪嫌疑人感受到压迫，所以如果安排线人和嫌疑人对话，不违反宪法第5修正案的律师权。

  6. 违反第5修正案获得的供词不得证明被告人有罪，但通常可以用来反驳被告人的诚信（impeachment）。如果供词是通过刑讯逼供等非自愿手段获得的，则绝对不能使用。

第6修正案律师权​

第6修正案律师权只在正式起诉之后生效，它要求重罪和可能被判监禁的轻罪的被告人在整个刑事诉讼的关键阶段（critical stages）必须要有律师在场。

如果是危害公共安全的犯罪不用宣读米兰达警告，但并不意味着律师权不存在[New York v. Quarles, supra]。如果嫌疑人援引律师权，警察必须安排律师在场的情况下才能问话。而第6修正案的律师权没有这个例外，在被告人被正式起诉后，必须告知其有请律师的权利，并在被告人无法支付时由政府安排。

关键阶段包括：

  1. 起诉后的审讯（interrogation），包括警方假扮狱友和被告人闲聊，

  2. 决定是否有probable cause起诉的听证会（preliminary hearing），

  3. 过堂（arraignment），

如果第一次出庭（initial appearance）仅仅告知罪名，让被告人思考怎么答辩，以及如何获得律师帮助，这不算是过堂（arraignment），因为过堂必有答辩。甚至，就在没有律师的情况下走完了过堂流程，但被告人作的无罪答辩，这对被告人权利没有实质性影响，随后的定罪不必推翻。除非，法院要因为被告人没有第一时间认罪加刑，就可以辩称答辩的时候没有律师在场。

  1. 起诉后的真人辨认（line-up），

  2. 认罪（guilty plea），

  3. 量刑（sentencing），

  4. 庭审（trial），

  5. 庭审中的隔夜休庭，

  6. 如果州法规定有权上诉（appeals as of right），那么上诉的过程中依然有律师权。

那么不需要律师在场的非关键的阶段包括：

  1. 采集血液、笔迹、声纹，

  2. 起诉之前的真人辨认，或者起诉之前和之后的照片辨认，

  3. 决定是否有probable cause继续羁押的听证会（Gerstein hearing），

  4. 被告人作证的时候，包括较长的作证中的非隔夜休息，

  5. 可选的上诉（discretionary appeals），

  6. 决定是否假释、取消假释、取消缓刑的听证会，

取消缓刑的听证会是否要保障律师权要看案件的具体情况。如果在定罪的时候就没有律师代理（因为只判缓刑），而取消缓刑直接关押被告人也没有律师代理，就侵犯了被告人的宪法权利。[Alabama v. Shelton, 535 U.S. 654 (2002)]

普遍认为保释听证会也没有律师权，虽然一般都由律师代理保释申请。

  1. 定罪之后的听证会，包括人身保护令（habeas corpus）。

和第5修正案的律师在场权不同，第6修正案的律师权是针对特定起诉的（charge specific）。

警察安排线人装作狱友和被告人套话，在起诉之前这没有问题，因为被告人没有感受到被审讯。但是在起诉后这就违反了被告人第6修正案的权利，因为审讯是起诉之后的关键阶段[United States v. Henry, 447 U.S. 264 (1980)]，除非1. 律师在场，这当然是不可能的，2. 被告人豁免了律师权，对被告人宣读米兰达警告后依然愿意说话可以被视为豁免了第6修正案的律师权[Montejo v. Louisiana, 556 U.S. 778 (2009)]，3. 该线人只是听被告人说，而不挑起问话[Kuhlman v. Wilson, 477 U.S. 436 (1986)]，4. 该对话是针对新的犯罪，因为被告人没有就新的犯罪被起诉，所以第6修正案的律师权还没有生效[Illinois v. Perkins, 496 U.S. 292 (1990)]。

律师费​

如果犯罪嫌疑人付不起律师费，政府会指派免费的律师。政府如果发现被告人并不穷，或者之后有钱了，可以要求被告人报销（reimbursement）。法庭显然并不愿意仅仅因为被告人有钱就不安排律师辩护，这样判决几乎一定会在上诉时推翻。

法庭可以冻结和犯罪有关的资金，即使这些资金是用来支付律师费的[Caplin & Drysdale, Chartered v. United States, 491 U.S. 617 (1989)]。但法庭不能冻结和犯罪无关的、用来支付律师费的资金，即使法庭担心如果判决下来没有足够的款项可供执行[Luis v. United States, 578 U.S. 5 (2016)]。

自行辩护​

在刑事诉讼的任何阶段豁免律师都是很少发生的，我们复习一下学过的两种情况：

  1. 在被宣读米兰达警告后，没有援引律师权，继续回答警察的审讯，

  2. 在被宣读米兰达警告后，援引了律师权，但在律师到达之前又主动挑起话题。

除此之外律师权几乎一定要被告人明示放弃，甚至即使这样也不一定成功：

  1. 可以禁止被告人上诉时自行辩护（pro se），允许被告人经常从监狱出来开庭是荒谬的，

  2. 只有在被告人自愿（voluntary）且胜任（competent）是才允许自行辩护，否则法庭可以强行给被告人指定律师。胜任和适格虽然是一个单词，但最高法院认为是不同的。被告人可能可以被接受审判（competent to stand trial），但他没有足够智力自行辩护。但这个标准也不宜定太高，对于正常智力的成年人，即使没有足够的法学常识，通常也会被允许自行辩护。[Indiana v. Edwards, 554 U.S. 164 (2008)]

律师和客户的关系​

我们会在职业道德考试（MPRE）中进一步阐述律师和客户的关系。在刑诉篇中，我们要严格区分什么决定是律师不能代替客户做的。如果律师违反客户的意愿越俎代庖，案件会被推翻，甚至都不用通过harmless test. [McCoy v. Louisiana, 584 U.S. ___ (2018)]

必须由客户自己决定的事项包括：

  1. 是否认罪，包括是否作无罪辩护，

  2. 是否豁免陪审团审理案件，

  3. 是否作证，

  4. 是否上诉。

如果张三坚持自己是无罪的，辩护律师必须要提出无罪辩护，仅进行有罪辩护属于侵犯了张三的辩护权，案件会被重审。

救济​

（重罪和可能判处监禁的轻罪）在正式庭审时如果不给被告人提供律师是一定会被推翻判决的，包括错误地不允许被告人自己请的律师继续代理被告人的，也是必须重审[United States v. Gonzalez-Lopez, 548 U.S. 140 (2006)]。但是如果仅仅是其他程序没有提供律师，采用harmless test，考虑律师的缺席是否会导致判决、裁决的不同。

违反律师权获得的供词不得用于证明被告人有罪，但可以用来弹劾被告人的诚信。这同时适用于违反第5和第6修正案律师权的情形。

有效辩护​

宪法的律师权和正当权利条款不仅保证被告人得到律师的辩护，还要求得到律师有效的辩护（effective assistant of counsel）。换句话说，如果因为律师不胜任（incompetence）导致被告人被判有罪或更严重的罪行，判决可能会被推翻。当然，律师默认是胜任的，仅仅因为不同的策略可能导致更好的结果并不会必然导致判决被推翻，尤其是当这种策略是律师根据自己经验和判断作出的时候。

律师没有建议客户认罪，因为觉得庭审可以博得陪审团同情，对量刑更有利。客户虽然没有同意，但也没有提出反对。这属于律师的开庭策略，应当给予充分的尊重，即使客户最后被判了死刑，也不是无效辩护。[Florida v. Nixon, 543 U.S. 175 (2004)]

但如果律师明显表现拙劣（deficient performance），并且如果不是因为律师的拙劣表现，被告人可能会得到不同的判决（the result would have been different），被告人可以因为无效辩护获得重审[Strickland v. Washington, 466 U.S. 668 (1984)]。

明显要排除的证据不申请排除，被告人指示上诉，律师却没有按时递交notice of appeal，属于无效辩护。被告人有权重审或者延长上诉期。最高法院认为，虽然州不是一定要确保被告人的上诉权，但一旦规定了被告人有权上诉，第14修正案就保障他至少在第一次上诉时获得有效的辩护。[Evitts v. Lucey, 469 U.S. 387 (1985); Kimmelman v. Morrison, 477 U.S. 365 (1986)]

死刑案件对律师的有效辩护要求更高。律师没有去找可能从轻处罚的因素[Wiggins v. Smith, 539 U.S. 510 (2003)]，没有调研检察官提供从重处罚的因素是否站得住脚[Rompilla v. Beard, 545 U.S. 374 (2005)]，以及错误地将心理学家关于黑人对社会危害更大的报告提交给陪审团[Buck v. Davis, 580 U.S. 100 (2017)]都导致了案件的重审或者死刑的撤销。在这些案件中，最高法院甚至认为没有必要讨论如果不是律师的无能，案件的结果是否可能有不同。

我们之前介绍过如果律师没有将辩诉交易的内容及时传达给被告人，法院可能会强制执行辩诉交易，即使被告人在公正审判之后得到了一个更重的刑期。强制执行辩诉交易还适用于律师错误地建议被告人拒绝辩诉交易的情形。

检察官提出了51-85个月的刑期，律师错误地告诉被告人在射击腰部以下无法证明杀人意图。律师的建议是错误的，被告人最后至少要判185-360个月。最高法院判令检察官重新提出要约然后进入辩诉交易流程。[Lafler v. Cooper, 566 U.S. 156 (2012)]

律师通常不建议代理多名被告人，因为被告人之间几乎总有利益冲突。如果法院注意到了利益冲突，却没有给被冲突的被告人另行指派律师，或者虽然法院没有注意到利益冲突，但律师的利益冲突实际上对被告人造成了偏见或伤害（prejudice），案件都会被推翻。[Cuyler v. Sullivan, 446 U.S. 335 (1980); Burger v. Kemp, 483 U.S. 776 (1987)]

判决的生效和执行​

初审程序救济​

我们将在民诉中学习到的一些工具在刑诉中同样有效，比如直接对初审法官指出审判中的错误指出并要求重审（move for a new trial），又比如绕过陪审团裁决无罪（judgement of acquittal, directed verdict），但我们在很少见到MBE的刑诉题中见到这些。刑诉的考点是偏宪法的，民诉才稍微偏程序一点。我民诉篇具体程序的时候，会附带介绍刑诉中类似的程序应当如何适用。

上诉​

如果被告人不服初审法院关于刑事诉讼的判决和裁定，有两条线可以走。一条走州内法院的上诉，州通常规定被告人有权上诉到州上诉法院（appeal as of right），并在上诉法院或者州最高法院同意的情况下（leave to appeal），上诉至州最高法院（discretionary）。如果州法院的决定不是根据足够且独立（adequate and independent）的州法作出的，联邦最高法院还有最后一道关卡（参考宪法篇知识点）。需要注意的是，宪法没有规定州必须保障州内的上诉权，理论上州可以不为一审定罪的刑事案件提供任何救济。

在没有特别说明的情况下，美国的民事和刑事案件都是一审终审制，上诉法院只考虑上诉人提出的论点，且上诉并不必然影响一审判决的执行。当然，如果有正当原因，一审或上诉法院可以裁定在上诉的过程中继续保释。

中国的民事上诉通常也只考虑上诉人提出的论点，于此相对的是刑事上诉的全面审查（de novo）。美国宪法对刑事上诉的要求介于民事上诉和全面审查之间，它要求律师至少要全面看一次案卷并发现可能的瑕疵，也就是将全面审查的义务交给了律师。

民诉通常只有最终的判决（final judgement）才可以上诉，这对刑事案件也同样适用。但是我们之前学过，因为羁押必要性裁定的严重性，允许对该类裁定立刻上诉。

虽然州不必提供上诉权，但如果提供了上诉权，第一次有权上诉的情形必须保障被告人的上诉权，而之后的可选上诉没有律师权。对于贫穷的被告人，法院不仅要指派律师，还要豁免获取一审庭审笔录（transcripts）的费用[Roberts v. LaValle, 389 U.S. 40 (1968)]。律师如果在阅卷之后认为上诉没有必要（appeal frivolous），宪法不能允许律师仅宣誓说一审没有瑕疵就可以撤回上诉，至少要确保律师详细看过案卷。

确保律师详细看过案卷的方式包括指出卷宗中可能有瑕疵的地方[Anders v. California, 386 U.S. 738 (1967)]，或者综述其程序和实体历史（summarize the procedural and factual history）[Smith v. Robbins, 528 U.S. 259 (2000)]，在上诉法院审核后认为确实没有必要上诉再准予撤回。

人身保护令​

不服判决、裁定的另外一条路是向联邦地区法院申请人身保护令（habeas corpus），但只适用于被告人的人身权利受到限制的情况，这不仅包括羁押、监禁，还包括保释、缓刑、假释。

仅处罚金，或者监禁已经被执行完毕，被告人就不能向联邦法院申请人身保护令。

人身保护令同样不受最终判决才能上诉的限制，一旦被羁押，被告人可以立刻申请，但至少要提交大于对半开的证据证明州政府的行为是违法的。联邦地区法院如果拒绝人身保护令，可以再向联邦上诉法院、联邦最高法院上诉。对联邦法院结构更进一步的了解，请参考民诉篇。

上诉至最高法院​

我们在宪法篇学习过最高法院的初审管辖权，并了解到最高法院的上诉管辖权由国会立法规定。理论上，联邦上诉法院可以认证一个决定案件走向的问题（certification），并要求最高法院回答这个问题，但目前已经很久没有这么操作过。在MBE的刑诉和民诉篇中，我们认为最高法院有权决定是否提审（grant certiorari）被上诉到该院的任何案子，这也是最高法院行使上诉管辖权的唯一方式。

即使最高法院没有管辖权（比如案件由独立的、足够的州法支撑，或案件不够成熟，诉由消失等），它也可以先批准开庭，随后裁定自己没有管辖权而驳回案子，正如宪法篇学过的Marbury v. Madison一样。

被告人一审被定罪后，上诉到加州上诉法院，上诉法院维持判决。被告人又上诉到加州最高法院，该法院直接拒绝开庭。被告人继续上诉到联邦最高法院，虽然跳过了加州最高法院，但联邦最高法院认为该案件焦点是联邦宪法第8修正案，不仅可以批准开庭（grant certiorari），还可以作出实质性的判决。[Ewing v. California, supra]

在普通法中，不开庭审理（refuse to hear a case）视为驳回上诉人、申请人的主张。

2011年，香港终审法院在判决Democratic Republic of the Congo and Others v. FG Hemisphere Associates LLC, Final Appeal Nos 5, 6 and 7 of 2010 (Civil)中希望全国人大常委会就基本法第13条作出解释，人大常委会随即作出了支持上诉人的解释。这是该院迄今为止唯一一次提请人大常委会释法。看来普通法的法院都不是很喜欢certification.

禁双重危险​

不得因同一个犯罪被审判两次，这是宪法第5修正案禁止的双重危险（double jeopardy）。当陪审团作出无罪裁决的时候，审判通常就结束了，被告人会被当庭释放。相比有罪裁决下被告人有上诉、人身保护令、重审、要求法官忽视陪审团裁决等多种救济手段，检察官对于无罪裁决几乎没有任何救济手段。作为比较，中国的刑事诉讼可以通过抗诉、重审等程序纠正错误的无罪判决，且几乎没有限制。

但双重危险不代表检察官完全不可以上诉。检察官可以对法官作出的裁定、判决进行上诉。如果法官如果绕过陪审团的有罪裁决判被告人无罪，或者裁定重审，检察官上诉后，上诉法院可以撤销初审法官的裁定而恢复陪审团的裁决。检察官也可以认为法官量刑过轻进行上诉。检察官还可以，在陪审团作出无罪裁决之前，要求法官因为庭审中明显的错误，尤其是被告人造成的错误宣布无效审判（mistrial）和重审。

张三庭审过程中贿赂陪审员让他们去了国外，法官因陪审员数量不够宣布无效审判，显然这不影响法庭组成新的陪审团再次审理。

双重危险开始附着（jeopardy attaches）的具体时间是：

  1. 在陪审团审判的案件中，陪审员宣誓履职时附着，

虽然很沮丧，但有人到这里居然还没有分清楚大陪审团和陪审团的区别。大陪审团只负责判断是否有probable cause，是否可以起诉被告，但不对案子进行审理。大陪审团无论带回什么决定后都解散了，此时不会附着双重危险——无论是大陪审团决定不起诉，还是决定起诉（但在正式庭审的刑事陪审团宣誓就职之前因为各种原因被撤销，或者检察官对indictment的条款不满意），都不影响检察官继续针对同一个嫌疑人的同一个罪名再次召集大陪审团起诉。

  1. 在法官审判（bench trial）的案件中，首名证人宣誓结束时附着，

我们在MBE中默认事实审理者是陪审团，但不要忘了法官审理事实（bench trial）也是刑诉和民诉中经常发生的事情。首先依法不严重的犯罪（可能被判6个月或以下监禁）依法不需要陪审团，其次被告人可以豁免陪审团，改由法官审理事实。除非依法不能豁免陪审团的情况（比如一些死刑案件），法官也很乐于同意被告人豁免陪审团审理，因为陪审团需要浪费至少12个无辜的人一天、几天甚至更长的时间（O. J. 辛普森的案件审理了将近9个月）。普遍认为法官审理更有确定性，更加注重证据而不是感情。如果被告人有信心证据不足以支持自己犯罪，或者担心陪审团不喜欢他，豁免陪审团审理似乎是更理性的选择。近年来，越来越多的刑事案件被豁免了陪审团审理。

在MBE考题中，“be tried to the court”和“bench trial”一样，都是由法官审理事实（没有陪审团）的意思，要小心分辨。

  1. 少年法庭（juvenile proceedings），在开始听取证据时附着。

怎么定义同一个犯罪是双重危险的另外一个问题，首先禁止的是再次就更轻但是包含在内的罪名（less included crime）起诉。

被告人被控犯重罪时杀人（felony murder）后定罪。他不可以再被起诉抢劫罪，因为犯重罪时杀人包含了抢劫的要素。[Harris v. Oklahoma, 433 U.S. 682 (1977)]

一般也不可以就更重的罪名起诉，这包括无罪裁决中被起诉的罪名，和有罪裁决但被上诉推翻的罪名。除非更重的情节在庭审开始之后才发现、发生。

张三被起诉抢劫，但是只被定盗窃，盗窃的定罪在上诉时被推翻。张三重新被起诉抢劫，这次又定了盗窃。定罪必须再次被推翻，因为不得以比盗窃更严重的罪名起诉。这不是harmless error，因为如果不是被起诉抢劫，陪审团可能不会定盗窃。

以伤害罪被起诉的被告人，在庭审过程中被害人死亡的，可以改为起诉谋杀[Garrett v. United States, 471 U.S. 773 (1985)]。

对于同时犯下的交叉的罪名，我们要考虑是否每一个罪名都有其他罪名不需要的要素，以及两种罪名侵犯的法益是否不同。[Blockburger v. United States, 284 U.S. 299 (1932)]

张三吸毒后产生幻觉致人死亡，可以分别被起诉致人死亡（manslaughter）和非法吸食毒品，因为前者只要求致人死亡的结果，不要求非法吸食毒品；而后者只要求证明非法吸食毒品，不要求产生致人死亡的结果。持枪抢劫和非法持枪可以分别起诉，因为侵犯的是不同的法益。

雏形罪共谋（conspiracy）和主罪可以分开起诉。[United States v. Felix, 503 U.S. 378 (1992)]

最后是双重危险的例外，最典型的是无法作出决定的陪审团（hang jury）。其他必要的、非法官和检察官造成的无效审判（mistrial）通常也列入双重危险的例外，除非该无效审判实际上意味着被告人无罪。

被告人被同时起诉谋杀（murder）和致人死亡（manslaughter），陪审团认为谋杀肯定不成立，但对于致人死亡无法达成一致意见，最终没有带回任何裁决（hang jury），法官裁定无效审判（mistrial）。重新审判时，可以按照抢劫起诉和定罪。法院认为，不构成谋杀不是陪审团的裁决，只是陪审团向法庭汇报的进展，没有约束力。[Blueford v. Arkansas, 566 U.S. 599 (2012)]

张三的庭审开始后，法官的丈母娘突然去世，法官过于悲痛宣布无效审判。检察官不得再次起诉。该无效审判并没有明显的必要（manifest necessity），法官至少要考虑是否有可能让另外一名法官代替他继续主持庭审。类似的逻辑还适用于检察官造成的无效审判。

双重危险不禁止因累犯而加重刑罚，虽然看起来是对之前的犯罪进行双重评价，但累犯可以加重处罚是长期以来的司法实践。

双重危险不禁止州和联邦分别对被告人进行审判，也不禁止不同的州对被告人进行多次审判。但是，不允许州内的不同市政府对被告人进行多次审判。

张三在甲州获得无罪裁决后，联邦或者乙州可以再次以同样的罪名起诉他，不违反双重危险。在甲州被定罪后，联邦或者乙州同样可以再次起诉他，但量刑的时候显然要考虑已经在甲州被判处的刑罚。

监禁​

监所对犯人的管理自由度很大，比如可以任意搜查犯人，可以搜查信件中是否有夹带，可以限制色情读物的进入。但是不能限制信件的发出，不能完全禁止犯人接触法律资源，尤其是和法庭沟通（上诉、人身保护令、假释申请），不能完全禁止犯人和法学生、法律助理见面，当然更不能限制犯人和律师见面。

特别程序​

少年法庭​

少年法庭（juvenile proceedings）的主要目的不是为了惩罚未成年，而是为了教育和改造。但这并不意味着未成年人在少年法庭没有任何权利。以下成年人诉讼有的权利，少年法庭的未成年也同样有：宣读起诉，辩护，律师权（如果未成年贫穷，政府指定律师），与证人对质，出庭作证的权利，不自证其罪的权利（沉默权）。少年法庭的证据标准同样是排除一切合理怀疑。

少年法庭没有权利必须由陪审团审判，如果未成年人对社会有严重危险，少年法庭同样可以决定羁押未成年人。很多州对少年法庭和成年人法庭（普通法庭）并没有明确的年龄界限，而是根据年龄、主观恶意、罪行严重程度综合决定，所以如果在少年法庭正式听取证据之前决定移送到普通法庭并不算双重危险。

没收​

扣押动产不需要提前给听证会，但是最终决定没收时需要给所有权人听证的机会。扣押和没收不动产需要提前给权利人听证会。刑事没收需要与罪行合乎比例，否则违反宪法第8修正案不得处以过重罚金的条款。

假释、缓刑听证会​

最后我们区分一下保释（bail），缓刑（probation）和假释（parole）。其实在我们翻译成中文后还是很容易区分的：保释只是在定罪之前不羁押嫌疑人，即取保候审。缓刑是指在定罪后，给被告人一定的考察期，表现良好即可不执行监禁。假释是指在监禁一段时间后提前释放。和缓刑一样，如果在原本的刑期内被告人表现不好，可以收监关押至刑期完毕。

这里就涉及三个听证会，决定是否缓刑的听证会就是量刑庭（sentencing），被告人有权利让律师在场。但假释和取消假释、取消缓刑就没那么幸运了。被告人关押一段时间后即使有权利召开决定是否假释的听证会，也没有让律师在场的宪法权利。

但是当检察官或者负责社区矫正的官员认为被告人表现不好时，有必要召开听证会决定是不是要取消被告人的缓刑或假释重新收押。在这样的程序中，被告人一般没有律师权，除非被施加比原判决更重的刑罚[Mempa v. Rhay, 389 U.S. 128 (1967)]。但如果被告人否认自己的行为不当，且不指派律师会对被告人不公时，律师权可能是必要的，至少，如果被告人的律师权被拒绝，要给出拒绝的明确原因[Gagnon v. Scarpelli, 411 U.S. 778 (1973)]。