刑法

刑法概述

免责

必须首先声明，我讲的是美国刑法，不是中国刑法。在美国不犯罪的行为，在中国可能构成犯罪，请不要以身试法。

即使你在美国，每个州的刑法都是有区别的，我讲的只是通说观点，和你当地的刑法很可能不一样。如果你不确定一个行为是否合法，请咨询当地律师。

视频和讲义

刑法视频bilibili，YouTube

单科参考书（可以不看）：

• Model Penal Code；

• 《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社；

• 《罗翔讲刑法》，中国政法大学出版社。

适用法律

刑法的法源非常复杂，比如宪法中都直接规定了叛国罪。联邦、每个州都有自己的刑法，更小的行政单位也可以制定刑法。

我们学习的刑法包括：

1. 普通法，题目可能会要求你用纯普通法观点做题；
2. 通说观点（legal theories and principles of general application），这是做题时的默认观点，绝大部分和普通法一致；
3. 模范刑法典（Model Penal Code），或者说刑法模板。它本质上是美国法学会给各州起草刑法典时用来参考的学术著作。题目中要求你用MPC做题时会单独注明。

与合同法不一样的是，我们并不学习什么时候适用普通法、什么时候适用联邦刑法、什么时候适用州刑法。MBE大概12个刑法题，其中9个考普通法或者通说观点。有2个会给你具体的法条，考特定罪名（通常是杀人或严格责任犯罪）在该州的运用。只有1个考MPC，或者干脆不考。

实务上大多数刑事案件适用州法，但我完全不讲，甚至连加州的小法都没有“加州刑法”这一门。这就是为什么我说我教的很可能和你当地的刑法不同。

当然，每个州的刑法都和通说观点大同小异，甚至你会发现中美的刑法其实也大同小异。所以如果你想成为刑辩律师（我很怀疑这一点），不用担心我的课对你毫无用处。

实体法和程序法

刑法和刑诉几乎是两套完全不同的理论。你甚至可以先学刑诉再学刑法也不会感到太多违和（但我推荐的顺序是宪法 → 刑法 → 刑诉）。

学习实体法我们要注意不要纠结程序上的事情，比如：

张三在超市拿了一块手表打算偷窃，当他朝着出口走出一步的时候盗窃罪成立。

在做刑法题时，我们预设所有的事实都已经被证明了，在这里，“打算偷窃”可以直接当事实用，至于如何去证明，留给证据法和诉讼法去考虑，实体法并不关心。

刑法是很简单的一门课，尤其是如果你中国刑法学得好的话，学美国刑法也会轻松愉快。

数额、情节和量刑

刑法题不考虑犯罪数额。比如中国的盗窃“数额较大”时才构成犯罪，普通法没有这种说法。

在加州2023年7月的论文题中，被告人看到别人的木材并点燃用来取暖，这就构成了盗窃罪的要件，不必考虑木材的数额。当然，可以讨论他是否满足紧急避险的抗辩。

实务上检察官对于数额较小的盗窃可能会选择不起诉，同样，刑法不关心程序上的事情。

我们也不会学习某个罪“情节严重”、“情节特别严重”等情形。比如伤害罪，我们也不考虑被害人是“轻微伤”、“轻伤”还是“重伤”：因为我们压根就不学习具体量刑。当然，量刑有一些原则是受到宪法保障的——我们再次留给诉讼法去关心这些问题。

管辖

行为和结果在此州发生，该州获得管辖权。

张三在纽约州开枪杀死站在新泽西州的李四，两个州对张三都有管辖权。

重罪和轻罪

我们先快速记住几种普通法重罪（felony）：杀人（murder）, 强奸（rape）, 致人死亡（manslaughter）, 抢劫（robbery）, 同性间的性行为（sodomy），盗窃（larceny）, 放火（arson）, 致人残疾（mayhem）和入室犯法（burglary）。可以用MR. & MRS. LAMB来记忆他们。

同性间自愿的性行为已经不再是犯罪，这是美国宪法和法条对普通法的修改。

重罪（felony）和轻罪（misdemeanor）的区别比较琐碎，我们会在后面反复提到。这里只需要先记住这些罪名的英文单词。各州也可以通过法条定义重罪和轻罪。

伤害（battery）是普通法的轻罪，很多州把伤害罪的加重情节（aggravated battery）定义为重罪，又把致残罪（mayhem）定义为伤害罪的加重情节。这都是可以的（法条优先于普通法），如果考到这些，题目会提前给出具体法条。

加州47号提案(Prop 47) 将盗窃重罪（felony）的标准从400美元提高到950美元，但950美元以下的盗窃依然是轻罪（misdemeanor），最长可以被判1年监禁。华人圈说950美元以下不处罚虽然是谣言，但实务上的确可能因为盗窃哪怕是950美元以上的人都太多而处罚不过来。既然普通法把盗窃定义为重罪，在MBE考试中，没有给出法条的情况下盗窃一律按照重罪处理，哪怕只盗窃1美元。

犯罪构成

主观心态

普通法的主观心态

和中国刑法类似，普通法也讲究“主客观相一致”，所以如果你中国刑法的“主客观相一致”学的很好，这部分学习会很轻松。

我们用Mens Rea表示主观的犯罪心态。首先我们需要记住5类特定意图犯罪，这是刑法最重要的内容。你不用现在记住，但你学完后必须能迅速识别出一般意图犯罪和特定意图犯罪（specific intent crimes）：

1. 袭击（assault）: 打算造成伤害，请注意袭击罪也可能是一般意图，比如单纯地想要恫吓某人，并不打算造成伤害，那么构成一般意图的袭击。

2. 预谋杀人（premeditated and deliberated murder）：这不是普通法罪名，一般出现在题目给你的州法条中，但经常考到。

3. 入室犯法（burglary）：打算破坏并侵入他人的住宅，并且在其内犯下重罪。

4. 雏形罪（inchoate crimes）。包括教唆（solicitation）：打算教唆人犯罪；未遂（attempt）：打算完成犯罪；和共谋（conspiracy）: 打算（和人一起）完成犯罪。

5. 广义盗窃（theft crimes）。包括盗窃（larceny），抢劫（robbery），侵占（embezzlement），诈骗（false pretenses），伪造（forgery），敲诈勒索（extortion）和收受赃物罪（receiving stolen property）等罪名。

用一个单词AMBIT可以记住所有特定意图罪名，分别代表袭击、预谋杀人、入室犯法、雏形罪和广义盗窃。尤其注意普通法杀人并不是特定意图罪名，州法条规定的预谋杀人才是。

我们可以看到，教唆、未遂和共谋居然都独立成罪了，其实这是考生的福音，因为独立成罪分析起来更简单。袭击我们在侵权篇中学过，并不陌生。盗窃、抢劫、诈骗、侵占、伪造，都可以在中国刑法中找到对应的罪名，和中国的刑法大同小异，但要注意细微的区别。

这些罪名要求被告人有“特定的意图”，经常考的是，被告人以为是自己的东西所以“偷”回来，但其实并不是自己的，这并不构成盗窃——即使一般人认为这很不合理。

我们还需要学习两种恶意心态（malice）的罪名，除故意（特定的意图）外，要求被告人不能放纵显然风险（reckless disregard of an obvious risk）。

我们对恶意（malice）这个单词并不陌生，在学习诽谤的时候，对公职人员的诽谤就必须要证明真实恶意才能成立侵权。也是要么1、明知是假的依然诽谤；要么2、虽然并不明知是假的，但应当知道是假的，且故意不去核实（reckless disregard of an obvious risk）。可以看到出这个单词的意思并没有改变。

1. 普通法杀人（common law murder）；

2. 放火（arson）。

除了这五类特定意图犯罪和两种恶意心态犯罪，其他没有特别说明的罪名都是一般意图犯罪（general intent crimes）。

张三非法侵入别人家中避雨，避雨过程中发现钱财于是盗走。张三构成盗窃罪（larceny），但并不构成入室犯法罪（burglary），因为他侵入别人家中时没有犯下重罪的特定意图。

哥哥告诉张三自己的笔记本被李四拿走了，想让张三要回来，张三用武力把笔记本夺回来。无论笔记本是不是哥哥的，张三均不构成抢劫罪（robbery），他没有永久剥夺他人财务的特定意图。

为了庆祝李四通过司考，张三把李四抛高想要接住，结果李四被摔伤。和侵权的标准一样，抛高的行为被认为有显著的可能（substantially certain）让人受伤，所以构成伤害罪。假如李四没有摔伤，张三不构成伤害未遂（attemped battery），因为未遂罪要求张三有造成伤害的特定意图。

请注意一般意图犯罪依然是要求主客观相一致的，如果张三只是不小心绊倒了李四，那么就只是意外事件，不构成伤害罪。抛高行为是否构成故意，可以参考侵权篇伤害侵权的故意，即要么希望达到有害或冒犯的接触，或者希望让被害人有被接触的期待，或者该行为有显著的可能性（with substantial certainty）会带来有害或冒犯的接触。

最后我们要学习不要求主客观相一致的犯罪：严格责任犯罪（strict liability crimes）。普通法没有这类罪名，题目会给你具体法条。这类罪名其实违背刑法理论。在中国就没有严格责任犯罪，比如和幼女发生性关系也需要被告人认识到幼女（至少是可能）不满14岁才构成犯罪，比较接近的有巨额财产来源不明罪，但也不会像严格责任犯罪这样毫无抗辩。美国最高法院暂时还没有对严格责任犯罪是否合宪进行明确表态，好在严格责任罪名通常只会处较轻的刑罚（比如罚金）。

某州规定和16岁以下小孩发生性关系构成严格责任的法定强奸罪（statutory rape）。某女孩出示假身份证显示17岁，看起来像20岁，张三与其发生性关系。张三成立法定强奸罪。张三完全没有犯罪的主观心态，他不可能认识到女孩不满16岁，但不影响他成立犯罪。

某种规定出售瘦肉精是犯罪，因为供货商的疏忽，店员在毫不知情的情况下出售了瘦肉精。店员和老板都可以构成犯罪，但一般只处罚款。老板犯罪的原因可以借鉴侵权篇中的替代责任（vicarious liability）。

我们总结一下，“特定意图”定罪的要求最高，要求被告人有特定的犯罪意图，“恶意”稍微低一点，被告人放纵不合理的风险也会构成犯罪，“一般意图”更低一些，被告人只要意识到他构成犯罪的行为即可定罪，最后是严格责任犯罪，被告人不需要有主观心态。

MPC的主观心态

MPC的主观心态分为

1. 故意（purposely），完全知道自己在做什么，并且意图达成特定的犯罪结果或目标；

2. 明知（knowingly），知道自己在做什么，并知道周围的环境：虽然可能不是为了特定的结果而行动，但知道自己的行为几乎肯定会导致犯罪结果；

3. 重大过失（recklessly），明知与自己的行为会带来显著和不合理的风险，却故意无视；

4. 一般刑事过失（criminal negligence），应当避免而未能避免显著和不合理的风险。

A person acts“purposely”when they commit a crime with a clear intention to do so. 
A person acts“knowingly”when they are aware of what they are doing, and they know the circumstances or results of their actions. 
A person acts“recklessly”when they consciously disregards a substantial and unjustifiable risk associated with their actions. 
A person acts“negligently”when they should be aware of a substantial and unjustifiable risk but fail to do so.

MPC的题通常会给你具体的法条让你分析，注意罪名的逻辑。

某州采用MPC，并规定持有毒品罪要求明知（knowingly）持有的是毒品。张三收到一个非常可疑的包裹，他并不知道里面是什么，但依然选择带走，张三不构成持有毒品罪。

客观行为

和中国刑法一样，作为和不作为都有可能构成刑法上的客观行为（actus reus）。

作为

要求是自主意识的行为，包括习惯动作和被胁迫而作出的行为。胁迫可能是一个积极抗辩，但不影响犯罪要件的成立。

被其他人推搡后摔倒、条件反射（比如膝跳反应）、癫痫发作、梦游等不算是自主意识的行为。

不作为

如果被告人有作为的法定义务，那么不作为可能造成犯罪，包括：

1. 根据法条有义务作为（报税），
2. 根据合同有义务作为（游泳池救生员有救助落水者的义务），
3. 身份义务（父母有照顾小孩的义务），
4. 要么不救人，救人救到底的义务，

张三看到有人溺水于是游过去，发现是自己的仇人李四，张三有作为的义务。

5. 被告人的行为造成风险后救助的义务（肇事逃逸）。

主客观相一致

和中国刑法一样，主观心态和客观行为必须一致（concurrence）才构成犯罪。

以为持有的是（未注册的）枪支，实际持有的是毒品，既不构成非法持有枪支罪，也不构成非法持有毒品罪。

因果关系

因果关系的分析和侵权篇几乎一样，我们复习一下。

1. 事实上的因果关系（actual cause），单因素的用“要是没有”测试（but for test），多因素的用“实质原因”考虑。

2. 法律上的因果关系，可预见性（proximate cause, foreseeability），要求结果的发生是可预见的。

实际原因和可预见原因都要具备才能构成一个完整的因果关系。

此外还有一些值得一提的考点：

蛋壳头骨（eggshell-skull）规则和侵权篇类似，如果被害人有特殊体质，依然要归因于被告人。

张三故意射伤李四的手臂，结果李四患有血友病流血过多身亡。即使不患有血友病的一般人不会因此身亡，张三要对李四的死亡负责。

提前发生（hastening inevitable result）规则是说即使一个结果不可避免，让它提前发生也构成因果关系。

李四即将被执行死刑之前，张三到监狱里杀了李四，张三对李四的死亡负责。

介入因素（intervening factors）考虑的依然是可预见性的问题。和侵权篇十分类似。

张三在李四身上点火，李四跳进河里淹死，李四跳河的行为是可以遇见的，张三对李四的死亡负责。

张三射中李四，医生本来可以救活李四，但是因为医疗过失没能救活。一般的医疗过失是可以遇见的，张三对李四的死亡负责。

张三打算开车带李四去郊外杀掉李四，结果新的路线有大货车逆行刚好撞死了李四。虽然有事实上的因果关系，但张三无法预见会有大货车逆行，至少不成立杀人既遂。是否构成杀人未遂（attempted murder），我们会在后文学习。

犯罪形态和共同犯罪

雏形罪

我们把教唆（solicitation）、未遂（attempt）和共谋（conspiracy）叫做雏形罪（inchoate offenses）。

Solicitation is a crime consisting of asking, inciting, counseling, advising, urging, or commanding another to commit a crime, with the intention that the solicited person will commit the crime.
Attempt is an act done with the intent to commit a crime and performing an overt act towards committing the crime, but falling short of completing it. 
Conspiracy is an agreement between two or more persons to commit a crime, combined with the intent to enter into such an agreement.

在普通法中，这几个罪是独立成罪的。其中教唆和未遂会和主罪合并，但共谋不会合并。

张三不可能同时犯抢劫未遂和抢劫既遂，也不可能同时犯教唆抢劫和抢劫既遂，但张三有可能同时犯共谋抢劫和抢劫既遂，或者教唆、未遂和共谋三个中两个或三个任意组合。

教唆罪

教唆他人犯罪时成立独立的教唆罪（solicitation）。无论他人是否真的犯罪、是否有犯罪意图，都不影响在教唆完成时犯罪成立。这和中国的刑法区别很大，但是学起来也很简单。

张三教唆李四犯罪，实际上李四是卧底警察。在普通法下，教唆罪成立。

共谋罪

共谋（conspiracy）是两个或以上的人计划在未来犯下某个罪名，和教唆一样是一个独立的罪名。有几个考点要注意：

1. 不一定要用言语，甚至不一定要见面，比如大型贩毒网络中的成员可能互相之间并不认识，但可以成立共谋；
2. 普通法下密谋结束共谋罪就成立，但现代观点认为要有外在行为（overt act），比如为犯罪准备工具；
3. 在普通法下，需要至少有两个人有犯罪心理（at least two guilty minds），在MPC下不需要，一个人也可以成立共谋罪。

张三和李四合意犯罪，但李四是卧底警察。在普通法下，张三不成立共谋罪，因为只有一个人有犯罪心理；但在MPC下，即使只有张三有犯罪心理，也可以成立共谋罪。

张三通过卧底警察的沟通和李四密谋犯罪，张三和李四都没有见过对方，也不知道对方是谁，但依然成立共谋罪。

未遂罪

尝试犯罪（attempt）也是一个单独的罪名，我们翻译成未遂罪。

普通法下，未遂罪需要离既遂“足够接近”。

张三扣动扳机，结果因为抢卡壳未能杀掉李四，张三构成普通法下的杀人未遂（attempted murder）。

在MPC下，“实质性的行为”（substantial step）就可以构成犯罪了。

张三为了杀人购买了一个枪支，张三很有可能不构成普通法下的杀人未遂，但构成MPC下的杀人未遂。

Under common law, for a charge of an attempted crime, the individual’s actions must be in dangerous proximity to success, or there must be a clear indication that the commission of the crime was imminent. However, in jurisdictions that follow the Model Penal Code (MPC), a person is considered guilty of an attempted crime if they have taken a “substantial step” toward completing that crime, a step which must strongly corroborate the individual’s intent to commit the crime.

雏形罪的共性

教唆罪、共谋罪和未遂罪都有一些共性。

在普通法下，放弃（abandonment）不是雏形罪的抗辩，比如教唆或密谋结束后罪名就已经成立了，后来说服对方不要去犯罪对罪名的成立没有影响。MPC下完全自愿且有效的放弃可以作为抗辩，但仅仅推迟犯罪是不够的。

事实不能犯（factual impossibility）不是这些雏形罪的抗辩，但法律不能犯（legal impossibility）是有效的抗辩。

张三企图毒死李四，但不小心买到劣质毒药，根本没有毒性，李四吃了之后安然无恙。虽然事实上张三无法毒死李四，但依然构成未遂罪（attempted murder）。

张三和李四共谋在某州销售大麻，他们以为大麻在该州是违法的，其实该州大麻早就合法化了，张三和李四不构成共谋罪。

雏形罪全部都是特定意图犯罪，被告人必须要犯下某种罪行的特定意图才能构成此罪。

张三和李四为了逃课按下了防火警报，结果校园发生踩踏事件导致3人受伤。张三和李四构成伤害罪，因为伤害是一般意图犯罪，虽然他们没有伤害的意图，但只要有按下警报的意图即可。但张三和李四不构成共谋、尝试或者教唆伤害，因为他们本意是逃课而不是造成伤害。

最后，雏形罪理论上可以严格责任犯罪搭配，但这些罪是不能和过失犯罪搭配的。

某州规定售酒给未满21岁的人是严格责任犯罪。已满21岁的卧底警察出示19岁的假身份证，张三依然售酒，可以构成尝试售酒给未满21岁的人（未遂罪，事实不能犯）。

某州规定售酒给未满21岁的人是严格责任犯罪。未满21岁的卧底警察出示22岁的假身份证，张三依然售酒，可以构成售酒给未满21岁的人（严格责任犯罪），但不构成未遂罪，因为张三没有犯罪的特定意图。张三可以援引钓鱼执法（entrapment）的抗辩。

张三超速驾驶，很容易造成致命的交通事故，但那天并没有任何交通事故发生，张三不构成尝试犯过失致人死亡罪。

帮助犯

除了单独的共谋罪，美国依然有一套和中国刑法非常相似的共犯理论。我们把在犯罪中起主要作用的人叫做主犯（principle），起次要作用的人叫做从犯（accomplice），把一同犯重罪的叫做重罪共犯（co-felon）。在普通法下，它们又叫事前的帮助犯（accessory before the fact）。

共犯和共谋罪有一些细微的区别。

王五在杀人的时候，张三在一旁怂恿，李四则心里默默地希望被害人被杀死。张三不构成共谋罪，共谋是计划未来犯罪，而不是加入正在进行的犯罪。张三构成共犯，他虽然没有提供实际上的帮助，但至少提供了心理上的帮助。李四不构成犯罪。

张三是心存不满的博物馆员工，他听到窃贼关于偷窃展品的计划后，故意晚上没有锁博物馆的门。后来窃贼通过窗户进入博物馆实施偷窃。张三不构成共谋罪的原因是他和窃贼之间没有合意。张三不构成共犯的原因是他没有为窃贼提供实际上或者心理上的帮助。

但和中国刑法很不相同的是，一般的商家明知对方要去犯罪并提供帮助，但商家并没有坐地起价或者提供极为特殊的帮助，不是共犯。

李四为了杀人去张三的枪店买枪，张三明知李四要杀人，依然把枪原价卖给李四，张三不构成犯罪。

李四为了杀人乘坐张三的出租车，张三知道李四要杀人后，收取了三倍的车费，张三是李四的共犯。

李四为了杀人想要张三的协助，张三作为外科医生，收取正常价格抹去了李四的指纹，张三是李四的共犯。

被特定刑法法条保护的对象不是共犯。

某州规定售酒给未满21岁的人是严格责任犯罪。未成年去买酒不构成该罪共犯。

如果主犯因为一些积极抗辩（比如精神失常）脱罪，共犯依然可以被定罪。

事后帮助犯（accessory after the fact）类似于中国的包庇窝藏罪。

An accomplice is someone who aids or encourages principal to commit the illegal conduct.
An accessory after the fact is who aids another to escape knowing that he has committed a felony.

收受赃物罪

收受赃物罪（receipt of stolen property）则类似于中国的掩饰隐瞒犯罪所得罪。

Receiving stolen property is a crime that involves taking possession and control of stolen personal items, knowing they were obtained unlawfully by someone else, with the intention of permanently depriving the original owner of them.

李四明明没有钱，却突然送给张三一大堆昂贵的纯金首饰，张三知道这大概率是李四不法所得，却依然决定收下，张三构成收受赃物罪。需要注意的是，受收任何赃物都可以构成该罪，并不必然要是偷来的。

李四送给张三戒指，说是自己刚买的，后来张三发现李四是偷来的，但依然决定留下。张三不构成收受赃物罪。

李四偷来一堆手机要卖给赃物贩子张三，但在出售之前被警方擒获，警方要求李四继续交易以抓获张三。张三不构成收受赃物罪，因为这批手机已经不再是赃物（主客观不一致）。但张三可以构成尝试收受赃物罪（未遂罪）。

侵犯人身安全的犯罪

伤害和致残

伤害罪（battery）和故意侵权中的伤害十分相似，不再赘述。如果你没有学过侵权篇，参考中国刑法的故意伤害也差不多的。

Battery is an unlawful application of force to the person of another resulting in either bodily injury or an offensive touching.

有效的同意（valid consent）、防卫和用适当武力防止犯罪发生是伤害罪的抗辩。

致残罪（mayhem）被很多州定义为伤害罪的加重情节，MBE很少考这个罪名。

袭击

袭击（assault）是唯一一个既可能是一般意图、也有可能是特定意图的罪名。当解释为“打算造成伤害”（an attempt to commit a battery）时，袭击是特定意图犯罪。当解释为“故意让他人遭受立刻会被伤害的恐惧”（intentional creation of a reasonable apprehension of imminent bodily harm）时，他是一般意图犯罪。

Assault is either:
(1) An attempt to commit a battery, or
(2) The intentional creation of a reasonable apprehension in the mind of the victim of imminent bodily harm. 

和侵权篇一样，仅仅的言语威胁不构成袭击。

普通法杀人

我们还记得，普通法杀人（common law murder）要求的犯罪心态是恶意（malice），或者事前的恶意（malice aforethought），定义如下：

1. 打算杀人；
2. 打算造成严重的身体伤害；
3. 放纵造成人死亡的重大风险(depraved heart)，下文称为“冷血杀人”；或者
4. 在犯重罪时杀人（felony murder）；并且
5. 没有抗辩将其降低为故意致人死亡（voluntary manslaughter）。

写论文时可以只列出前4种情况。

Malice aforethought exists if the killing was committed with one of the following states of mind:
1. intent to kill,
2. intent to inflict great bodily injury,
3. reckless indifference to an unjustifiably high risk to human life (“depraved heart”), or
4. intent to commit a felony. 

张三本来只打算卸李四一只手，没想到李四患有血友病，流血不止身亡。如果不是李四的血友病，他不会死亡。张三构成普通法杀人（murder），虽然张三没有杀人的意图，但他有给对方身体造成严重伤害的意图。

故意致人死亡

故意致人死亡（voluntary manslaughter）被告人被足够激怒时杀人。有的州将真诚但不合理的防卫（比如被告人预先挑起事端）也定义为故意致人死亡。

Voluntary manslaughter is 
1. a killing that would be murder but for the existence of adequate provocation, or
2. a killing resulting from “imperfect self-defense,” where a defendant may be at fault in initiating an altercation or unreasonably but honestly believes in the necessity to respond with deadly force.

如果在杀人时，被告人：

1. 被一团无名业火（sudden heat of passion）事实上激怒；且
2. 理论上没有足够时间，事实上也没能冷静下来；

那么事前的恶意会被消除，杀人降低为故意致人死亡。

Malice is absent when a killing is committed in a sudden heat of passion, caused by adequate provocation, before there has been a reasonable opportunity for the passion to cool. 

张三想设计杀掉妻子，他知道妻子出轨，故意设计捉奸在床，假装被激怒后冷静地杀掉了妻子。他没有事实上被激怒，依然是普通法杀人（murder）。

是否满足“足够激怒”通常不会让考生下判断，而是让陪审团下判断，考试时不要把自己代入到陪审团。

张三在大街上遇到前女友和现男友，现男友言语挑衅张三，张三拔枪射对方胳膊，对方躲子弹，子弹刚好射中心脏死亡。如果陪审团认为张三没有被足够地激怒，张三打算给对方造成严重的身体伤害，所以最严重的罪名是普通法杀人。

预谋杀人

如果你不常听说过预谋杀人（premeditated and deliberated murder），一级杀人（first degree murder）在美剧中则相当常见。虽然我们应该看题目中对一级杀人的定义，但几乎所有州都将预谋杀人定义为一级杀人，这也是为什么我们很多时候翻译为“一级谋杀”。

甲州将预谋杀人定义为一级杀人，将其他普通法杀人定义为二级杀人。张三殴打李四造成了严重受伤，李四患有血友病流血过多身亡。张三并没有打算打死李四，如果李四没有血友病，他很可能不会死亡。张三没有杀人的意图，所以不构成一级杀人，但他打算给李四造成严重伤害（事前恶意第2种情形），所以构成普通法杀人，也就是二级杀人。

预谋杀人虽然不是普通法罪名，但因为太常见MBE有可能不给出法条直接考预谋杀人。多数说认为，预谋杀人要求至少有一小段冷静的时间形成杀意。但少数说认为不需要，那预谋杀人就和杀人的第一种情形打算杀人（intent to kill）没有了区别。

In most jurisdictions, a person acts deliberately only if the person acts with a “cool mind that is capable of reflection.”  Most jurisdictions also interpret“premeditation”to require proof of some period of reflection before the intent to kill is formed. 
However, some jurisdictions believe premeditation can be formed instantly and can be inferred from the circumstances surrounding the intent to kill, such as the type of weapon used and the nature of the injuries inflicted. In these places, proof of intent to kill suffices for a first-degree murder conviction.

张三想杀掉王五，他知道李四是一个很容易被激怒的人，于是告诉李四说王五和他的妻子有染，李四冲动之下杀掉了王五。张三利用李四容易被激怒的性格提前、冷静地作出了杀人的安排，是预谋杀人。李四杀王五时不够冷静，或许可以降级到故意致人死亡（voluntary manslaughter）。

但无论采用哪种观点，预谋杀人都不再是恶意意图罪名，而是特定意图罪名，必须要有杀意才能定预谋杀人。打算造成严重的身体伤害、放纵造成人死亡的重大风险或者在犯重罪时杀人，在没有杀意的时候都不会是预谋杀人。

张三在大街上遇到前女友和现男友，现男友言语挑衅张三，张三拔枪射对方胳膊，对方躲子弹，子弹刚好射中心脏死亡。张三没有形成杀意，无论多数说还是少数说都不可能是预谋杀人。

犯重罪时杀人

犯重罪时杀人（felony murder）是普通法杀人的一种特殊情形，考试的频率很高，我们有必要单独学习。其要点是被告人犯下、或打算犯入室犯法（burglary）、放火（arson）、抢劫（robbery）、强奸（rape）和劫持（kidnapping）时造成被害人死亡，可以成立普通法下的犯重罪时杀人。我们注意到劫持并不是普通法重罪，其他一些重罪也没有被列入，所以我们必须单独记忆这5种罪名（BARRK），或者一言以辟之，暴力犯罪（forcible felony）。

Felony murder is committed when any death, even an accidental one, occurs during the commission of, or in an attempt to commit, a forcible felony. Malice aforethoght is implied from the intent to commit the underlying forcible felony.

伤害（battery）和致人死亡（manslaughter）不在5种罪名之列，因为这些直接符合“恶意”的第一条或者第二条，不需要引入犯重罪时杀人的理论。另外，这里的重罪一般要独立于杀人本身（distinct from the killing itself）。

袭击（assault）不是普通法重罪，但甲州把持有武器袭击定义为重罪，然后把犯任何独立重罪（independent felony）时有人死亡定义为杀人。张三持刀袭击李四，李四因心脏病吓死。张三不构成犯重罪时杀人，因为“持刀袭击”虽然变成了暴力重罪，对杀人来说不够独立。张三有可能构成冷血杀人，因为持刀袭击可以被一个合理的陪审团，在排除一切合理怀疑之后，认定为对人的生命漠不关心。但如果张三持刀抢劫李四，李四即使是因心脏病吓死，张三也是经典的犯重罪时杀人。

犯重罪时杀人要求被害人的死亡必须是可预见的，但这里解释较为宽泛，比如反抗或营救导致的误杀通常是可遇见的。

张三抢劫时因枪支走火导致店主死亡，这也是典型的犯重罪时杀人形态。如果他不是在抢劫，这顶多也是过失致人死亡，判刑很轻。

张三和李四合谋抢劫结束后，李四在没有商量的情况下单独回到商店杀死了店主人。李四杀人时抢劫已经结束，张三不构成犯重罪时杀人，张三也不构成杀人的共犯。

犯重罪时杀人、共犯和第三人是经常考察的内容。多数说认为被告人不为共犯的死亡负责。

张三和李四合谋抢劫，警察击毙了李四，多数说认为张三不成立抢劫时杀人。

但被告人要为共犯杀的人负责。

张三和李四合谋抢劫，李四击毙了警察。李四成立预谋杀人。如果击毙警察是张三和李四冷静计划的一部分，则张三也成立预谋杀人。但如果张三并没有打算击毙警察，则张三成立犯重罪时杀人（felony murder）。

但被告人是否为第三人的误杀买单则存在两种观点。代理理论（agency theory）是MBE的预设观点，认为只有共犯（作为他的“代理”）杀的人才需要被告人负责。而普通法下的可预见性理论（proximate cause theory）则认为所有的误杀都是被告人可以预见的，所以他需要负责。

张三抢劫，警察向张三射击，却误杀了无辜的李四。代理理论认为张三不成立抢劫时杀人，可预见性理论则认为张三成立抢劫时杀人。

非故意致人死亡

非故意致人死亡（involuntary manslaughter）和中国刑法的过失致人死亡罪非常类似，其要求的过失心态比侵权篇中的过失要更高一些。作为我们整个刑法篇学的唯一一个过失犯罪，我们可以直接将侵权篇的过失四要件代入做题。

张三辱骂李四，李四不堪其辱跳楼死亡。虽然，如果不是因为张三的辱骂，李四不会死亡（but-for test, actual cause），但陪审团依然要决定张三能否预见到自己的行为会带来死亡的后果（proximate cause）。如果没有可预见性，不构成非故意致人死亡罪。

在MPC中，重大过失（recklessly）的心态也定非故意致人死亡。

有的州将犯轻罪时有人死亡也定义为非故意致人死亡（misdemeanor manslaughter）。

A killing is involuntary manslaughter if it is committed
1. with criminal negligence (or by “recklessness” under the MPC) or
2. during the commission of an unlawful act not included in the felony murder rule. 

张三盗窃，店员为了追逐张三被车撞死，张三在某些州构成非故意致人死亡罪。

非法拘禁

非法拘禁（false imprisonment）是指在一个人不同意的情况下约束他的行动。

False imprisonment is the unlawful confinement of a person without the person’s valid consent.

劫持

普通法劫持是把人武力送往外国。

At common law, the misdemeanor of kidnapping was the forcible carrying or stealing away of a person to a foreign country. Under the modern approach, kidnapping is the unlawful confinement of a person that involves either:

1. some movement of the victim, or
2. concealment of the victim in a secret place.

现代观点的劫持（kidnapping）常考的两种形态，一种是强迫某人移动（movement），哪怕这种移动的程度非常小。

张三用枪指着李四要求其向门口走去，李四迈出一步后张三成立劫持罪。

另外一种是把人藏到一个秘密的地方，虽然完全没有移动，也构成劫持罪。它和非法拘禁的区别在于这种形态的劫持需要对第三人隐藏，仅仅约束不一定构成劫持。

张三为了让未成年人李四的母亲找不到李四，假装和李四玩捉迷藏，李四自愿在一个秘密的地方生活了三天。张三或许不成立非法拘禁，但可能成立劫持。

美国刑法并没有把劫持和勒索财物混为一谈，敲诈勒索（extortion）是另外的罪名，所以我没有把kidnapping翻译成绑架。

性犯罪

普通法下的强奸（rape）是指男性未经同意和配偶以外的女性发生性关系。

Common law rape is defined as a man, not her husband, having unlawful carnal knowledge (i.e. sexual intercourse) of a woman without her effective consent.

现在很多州：

1. 剥离了对性别的要求，这很好理解，

2. 剥离了对“配偶以外”的要求，如果已经分居或者正在办理离婚手续，即使是合法的夫妻也有可能发生强奸。

需要强调的是通过欺骗取得同意是否构成强奸。

医生张三告诉病人李四说性行为是治疗的一部分，李四同意和张三发生性关系，张三构成强奸罪。

张三告诉李四说如果李四同意性行为就娶她，李四同意和张三发生性关系，但张三根本不打算娶李四，张三不构成强奸罪。

法定强奸罪（statutory rape）是指与不满特定年龄的人发生性关系，无论对方是否同意。大部分州对年龄的规定是16-18岁，题目会给出具体条。需要注意法定强奸罪是严格责任犯罪，被告人是否意识到、甚至是否有可能意识到被害人不满年龄在所不问。有意思的是，绝大多数州要求21岁之后才能买酒，售酒给未满21岁的人通常也是严格责任犯罪。

其他性罪名很少考，一些也已经在大多数州被废除，我们看一眼熟悉一下英文单词即可。

通奸（adultery）是指公然（open and notorious）和配偶以外的人同居或发生性关系。

乱伦（incest）是指血缘关系太近的人发生性关系。

重婚（bigamy）是指有配偶的情况下又与其他人结婚。

诱骗（seduction）是指谎称打算结婚和处女（female of previously chaste character）发生性关系。双方最终结婚通常是这个罪名的有效抗辩。

Adultery is a crime characterized by openly and notoriously maintaining sexual or cohabitational relations with a person other than one’s spouse.
Incest is a crime involving sexual relations between individuals who are so closely related by blood that their marriage is illegal.
Bigamy is a crime committed when a defendant, already legally married, marries another person.
Seduction is a crime where a defendant deceives a woman of previously chaste character into having sexual relations by falsely promising marriage. 

同性间的性行为（sodomy）、没有结婚的人发生性行为（fornication）是普通法罪名，现代观点认为不再是犯罪。

侵犯财产的犯罪

盗窃

盗窃罪（larceny）是指意图永久剥夺他人对动产（tangible property）的占有，获取并移动该物品的行为。“获取”表示占有转移，“移动”可以非常微小。

Larceny is a crime involving the unauthorized taking and carrying away of someone else’s tangible property, with intent to permanently deprive that person of their interest in the property.

张三打算偷李四的车，开走后立刻反悔，于是又开回来还给李四，李四说我早就想把这辆车送给你了。张三构成盗窃。

张三烧毁李四的车，不是盗窃。

张三将李四的开到盗贼多发的地区，还故意留下钥匙，第二天果然被偷走。张三给车的灭失创造了显著的风险（substantial risk of loss），构成盗窃。

普通法下，拿走物品的时候没有打算偷窃，之后形成永久占有的意图不是盗窃。但MBE的默认观点似乎已经转变为持续侵占理论（continuing trespass doctrine），在这个理论下，恶意（wrongful）拿走物品的当时没有永久占有的意图，之后形成该意图，依然构成盗窃。

Continuing Trespass Doctrine
If the defendant wrongfully takes property without the intent to permanently deprive and later decides to keep the property, the defendant is guilty of larceny when they decide to keep it. 

盗窃是特定意图犯罪，所以如果以为东西是自己的，或者以为自己有权得到占有物，即使这种认知非常荒谬，但只要是真诚的，依然不成立盗窃罪。

张三喝醉后以为李四的车是自己的，于是开走了，第二天张三形成了永久占有的意图，不是盗窃。即使按照持续侵占理论，一开始张三以为车是自己的，开走车没有恶意，依然不构成盗窃。

张三未经同意开走李四的车，打算第二天还回来。因为他没有打算永久剥夺他人所有权的意图，不是盗窃。第二天张三形成了永久占有的意图，根据持续侵占理论，张三从这时起构成盗窃。

抢劫

抢劫（robbery）就是盗窃+武力（force）或威胁（threat）。

Robbery is a form of aggravated larceny, in that it combines the basic elements of larceny — unlawful taking and carrying away of personal property with an intent to permanently deprive the owner of it - with additional elements of force or threats of immediate death or physical injury to the victim, his dwelling, a family member, or some person in the victim’s presence.

如果用武力，必须要使用“超过刚好”可以拿走财物的武力才构成抢劫。

李四提着包在路上走，张三趁其不备抢走了包扬长而去，这在中国可能被定抢夺罪，在美国属于盗窃，因为张三只使用了“刚好”的武力。

李四提着包在路上走，张三推了一把李四转移他的注意力并抢走了包，这在中国可能被定抢夺罪，在美国属于抢劫，因为张三使用了“超过刚好”的武力。

如果用威胁，需要是对人身的紧迫威胁，包括被害人自己、家属，或者其他在场的人，也包括被害人的住宅，但不包括其他经济威胁。

张三对李四说：如果你不把钱包给我，我就把你的车砸的稀烂。这不是抢劫。

张三对李四说：如果你不把钱包给我，我就引爆纽约的一个炸弹。李四并没有任何亲戚在纽约，受到伤害的人也并不在场。这不是抢劫。但在场的要求可以适当宽泛，比如引爆屋外炸弹，可能会炸伤路过的行人，可以考虑为在场。

如果被害人没有感受到威胁，或者不是出于威胁提供了财产，成立抢劫未遂（attemped robbery）。

侵占

侵占（embezzlement）是指将他人财物永久非法占有。通常要求一开始是合法持有该财务。

Embezzlement is the fraudulent conversion of another’s property by a person in lawful possession of that property. 

和盗窃一样，如果挪用后打算还回来，不是侵占。但要注意，挪用金钱，并用其他的资金归还，依然是侵占。

律师收到客户50美元现金的诉讼费，理应存入信托账户或者直接交给法院。但律师当晚口渴，身上只有这50元现金，于是决定用这50元购买饮料，第二天再从自己银行账户转账50元给法院。律师构成侵占罪，因为第二天补上的钱不再是客户给律师的50美元现金。

律师收到客户50美元现金的诉讼费。但律师当晚口渴，于是将50美元用信封装好，质押给老板换取饮料，第二天用自己的信用卡支付饮料费用并取回原来的50美元现金。虽然依然有职业道德的问题，但不再是侵占罪。

一般来说，低级员工只是保管老板的财务，并非合法持有。

保管公章的会计将公章交给老板的对头，明知道该对头不会再归还给老板，定盗窃。

作为对比，借用一般都是合法持有，李四将自己的车借给张三，张三拿到后不打算归还，定侵占。

张三未经同意开走李四的车，打算第二天还回来，这不是盗窃。第二天张三形成了永久占有的意图，这不是侵占，因为一开始并非合法持有该财产。

诈骗

诈骗（false pretenses）是指让受害人基于错误认识处分财务的所有权。诈骗和盗窃的区别在于所有权（title）和占有权（custody）。

The crime of false pretenses is the act of obtaining title to another’s property by knowingly withholding or misrepresenting material facts, with the intent to defraud the other.

张三用假支票买了一个包。店家是心甘情愿将包的所有权处分给张三的，这是诈骗。

张三用假支票买了一辆车，店主同意张三开走车，但要在支票兑现后才能过户，张三拿到车之后逃之夭夭。张三仅获得了车的占有（custody），没有获得车的所有权（title），这是盗窃。

李四在车站让张三临时看管5000元现金，张三拿了钱逃之夭夭。这是盗窃。即使是现金，普通法也没有“占有即所有”的规则，李四没有打算处分这些钱的所有权。

敲诈勒索

在普通法下，敲诈勒索（extortion）仅适用于公务员索贿的情形。但现代观点和中国刑法的敲诈勒索罪十分类似，即以恶害相通告迫使被害人处分财产。他和抢劫的区别是抢劫罪的威胁是紧迫、现实的人身危险，而敲诈勒索可以基于未来的危险，也可以针对财务进行威胁。

Common law extortion is the corrupt collection of unlawful fees by an officer under the guise of their office, while modern statutes often define it as obtaining property through threats or exposure of information. 

伪造

制作或者修改足以乱真的、具有法律意义的假文件并有欺骗的意图，构成伪造罪（forgery）。

Forgery is the act of making or altering a document with apparent legal significance, with the intent to defraud.

张三和前雇主不欢而散，他写了一封信证明自己的工作并伪造了前雇主的签名，信里没有赞扬或推荐张三。因为信上都是事实，张三没有欺骗的意图，不构成伪造罪。

张三将房契（deed）混在一大堆不重要的材料中让李四签字，李四在不知情的情况下签署了将房子转让给张三的文件，张三成立伪造罪。

张三制作假的大学毕业证挂在自己家墙上让亲戚朋友都以为自己是名校毕业生，实际上张三没有上过大学，这不具有法律意义，不构成伪造罪。

张三在税务表上填写了虚假的收入，不构成伪造罪。虽然税务表上的信息是错误的，但这不是一份“足以乱真”的假文件，张三本来就有权决定自己的税务表该如何填写。

MPC下广义的盗窃

MPC将larceny, robbery, embezzlement, false pretenses, forgery, extortion和receiving stolen property等罪名合并成theft. 所有这些都是特定意图罪名。

侵犯住宅安宁的犯罪

入室犯法

入室犯法（burglary）是重要的罪名，我们需要记住普通法的六个要件：1、在晚上，2、破坏，3、并侵入，4、他人的，5、住宅，6、并打算在其内犯下重罪。

Common law burglary consists of a breaking and entry of a dwelling of another at nighttime with the intent to commit a felony in the structure.

1. “晚上”指的是人不能被自然光识别，但是现在很多州已经剥离了晚上的要求。

2. “破坏”的要求非常低，一点点武力就足够了，打坏玻璃就不说了，推一把半开的门、打开衣柜都属于破坏。

3. “侵入”的要求也非常低，身体的一部分（比如手指）或者物品（比如子弹）进入都算。在屋主同意范围内的侵入是允许的。

入室犯法是破坏住宅安宁的犯罪，要求侵入的是住宅的一部分，而不是屋内的物品，所以打开装手表的盒子不是破坏和侵入。

4. “他人的”指的是合法占有，

房东侵入自己正在出租、由租客占有的房子，依然构成入室犯法。

5. “住宅”是指人睡觉的地方，所以商铺通常是不算的。短期出门旅行不影响对住宅的认定，如果本来是一个商业用地（比如仓库），但有人居住在里面，依然属于住宅。

6. “打算在其内犯下重罪”再次强调了入室犯法是特定意图犯罪，而且必须是侵入的时候就已经有打算了。需要注意将入室犯法和其他特定意图犯罪一起考的“双重特定意图”题。

李四抢走了张三的笔记本，张三想半夜侵入李四的住宅偷回自己的笔记本，结果错拿成王五的笔记本。因为张三没有打算永久剥夺他人的财产，所以不构成盗窃。又因为张三侵入的时候没有盗窃的意图，所以也不构成入室犯法。

张三躲进李四的房子里避雨，看到桌上的珠宝于是盗走，张三不构成入室犯法，他入室的时候没有打算犯法。

张三躲进李四的房子里避雨，中途打开衣柜并盗走珠宝，张三构成入室犯法罪，打开衣柜的动作是新的“破坏和侵入”。衣柜一般来说是房屋结构的一部分。

张三躲进李四的房子里避雨，看到桌上的珠宝于是盗走，走得时候打碎了玻璃，张三不构成入室犯法罪，入室犯法要求“破坏并侵入”而不是“破坏并退出”。

放火

普通法下，恶意烧毁他人的住宅构成放火（arson）。

Common law arson is defined as the malicious burning of another’s dwelling.

这是除了普通法杀人之外的另一个恶意（malice）犯罪，所以即使没有故意烧房子，放纵房子被烧的显然的风险也构成放火。

放火题的规则是炭化就足够定罪了（mere charring is sufficient），即使损失非常的小，炭化（charring）这个单词非常重要，如果仅仅熏黑（blackening by smoke）或者烤热（scorching），是不够的。

张三对房客心怀不满，于是想晚上在房子周围点燃“鬼火”吓唬房客，火星溅到房子上房东也置之不理，最终导致房子部分被炭化，损失100美金，张三构成放火罪。

在普通法下，烧自己的房子不是放火，但现在很多州剥离了这个要求，至少在烧房子骗保的时候依然可以定放火罪。

妨碍司法犯罪、职务犯罪

藐视法庭

法官可以当庭把违背命令的人关押，这是“民事”的藐视法庭，所以不需要陪审团审判，甚至不需要被起诉。法官判“民事”藐视法庭的权限相当大，但一般时间都比较短，被关押的人如果同意遵守法庭命令通常可以立即被释放。我们会在后面的诉讼法中频繁学到。

张三明明有能力支付却拒绝支付民事法庭判的赔偿款，法官可以命令立刻将其收押直到其愿意支付为止，哪怕这种未经判决的收押已经长达9年。[Chadwick v. Janecka, 312 F.3d 597 (3d Cir. 2002)]

刑事的藐视法庭（contempt of court）是指违背法庭命令的犯罪行为，类似中国的拒不执行法院判决、裁定罪，要走全套的刑事定罪流程。

Contempt of court is the crime of being disobedient to or disrespectful toward a court of law and its officers. 

张三的律师执业证被吊销却继续提供法律服务，律师协会起诉到法院，法庭判令张三禁止在重新获得律师牌照之前提供法律服务，张三如继续提供法律服务则构成藐视法庭罪。在有的州，非律师执业则直接构成犯罪。

张三和李四正在办理离婚手续，张三却经常去骚扰李四，法庭禁止张三主动接近到李四的100米范围之内。某日张三又主动前往李四家中，张三构成藐视法庭罪。

伪证

在司法程序中作伪证会构成伪证罪（perjury）。伪证的事项必须是对案件有实质影响的（material matter）。

Perjury is the intentional taking of a false oath in regard to a material matter in a judicial proceeding.

为了鼓励证人说真话，在司法程序结束前更正之前的伪证言论不会被追究伪证罪。

并非只有在法庭上作证才能构成伪证罪，宣誓后的程序都有可能被定这个罪名，比如庭外宣誓（affidavit），取证（deposition），国会调查，委员会调查等。

在美国，需要在政府官员面前宣誓证明自己符合结婚条件领取结婚许可（marriage license），之后由符合条件的人（通常是神职）主持成婚。如果明明已经结婚，还宣誓说自己符合结婚条件，就可能构成伪证罪。

教唆他人作伪证还有单独的教唆伪证罪（subornation of perjury），显然它同时构成教唆罪（solicitation）.

行贿、受贿

普通法的行贿和受贿是一个罪名（bribery），且只适用于公职行为。

Common law bribery is the corrupt payment or receipt of anything of value for official action.

一些州的法条把这个罪名延伸到其他公众人员。该罪名不要求双方有合意，行贿者或者受贿者可以单独构成犯罪。

知情不报

知情不报（misprision）是普通法罪名，在美国已经不是犯罪。即使在英国，也只在叛国等少数几个罪名才适用知情不报。

At common law, misprision of a felony is the failure to disclose knowledge of the commission of a felony or to prevent the commission of a felony.

抗辩

精神失常

精神失常（insanity）是常用的犯罪抗辩。

迈克纳顿（M’Naghten）测试：如果行为人因为精神的原因不知道自己行为的本质（nature or quality of her actions），或者虽然知道他行为的本质，却不知道他的行为是错误的，那么他不用负刑事责任。

张三知道自己杀了人，也知道杀人是错误的，但是精神失常让他无法控制自己，在M’Naghten测试下，张三依然要负刑事责任。

不可抗拒的冲动测试（irresistible impulse test）和迈克纳顿测试截然不同，说的正是被告人因为精神失常无法控制自己的行为。

MPC下的测试结合了两者。如果被告要用精神失常脱罪，他必须在精神疾病的影响下（1）不知道自己的行为是犯罪（unable to appreciate the criminality），或者（2）不能依法约束自己的行为（unable to conform actions to the law）。

李四杀了张三的母亲，张三陷入精神失常状况杀了李四，他知道自己在杀人，但不认为杀人是犯罪的。在迈克纳顿测试下，张三免于刑事责任。在有些州，即使张三知道杀人是犯罪的（legally wrong），但只要他认为杀人不违反道德（morally wrong），也可以免于刑事责任。既然在M’Naghten测试下可以脱罪，在MPC下也就可以脱罪。

徳罕（Durham）是最宽泛的一种测试，只要犯罪是精神失常带来的结果就行。换句话说，只要能证明“若不是精神失常，就不会犯罪”（but for），被告人就能脱罪。因为太过宽泛，目前只有新罕布什尔州还在使用，所以也叫新罕布什尔测试（New Hampshire test）。

M’Naghten Test: A person is not criminally responsible if, due to a mental disorder, they either did not understand the nature or quality of their actions or, while understanding the nature, did not know their actions were wrong.
Irresistible Impulse Test: This test posits that a defendant is not criminally liable if their mental disorder made it impossible for them to control their actions.
MPC Test: A combination of the above two, where a defendant, under the influence of a mental illness, must either be unable to appreciate the criminality of their actions or unable to conform their actions to the law.
Durham (or New Hampshire) Test: This is the broadest test, where a defendant is not criminally liable if the crime was a direct result of their mental disorder. In other words, if they would not have committed the crime but for their mental disorder, they are exempt from criminal liability.

醉酒（吸毒、麻醉）

主动致醉是特定意图犯罪的抗辩，要求喝醉消除了特定的意图。

非主动致醉是一切犯罪的抗辩，当做精神失常处理。

张三喝醉后神志不清，打算开走李四的车。李四上前阻拦，被张三打到在地。随后超速行驶撞死了王五。张三不构成盗窃和预谋杀人，因为这两个罪要求特定意图。但构成伤害（一般意图）、超速（如果在该州是严格责任犯罪的话）。可能构成普通法杀人（放纵不合理的风险）。

张三想要杀掉李四，但担心自己害怕，于是喝酒壮胆，在喝醉的情况下杀掉了李四。张三构成预谋杀人。虽然张三已经喝醉，但并没有消除杀人的特定意图，依然定预谋杀人。

张三喝下一杯被人掺了可卡因的橙汁，李四被人强迫灌下一瓶白酒，王五服用了医生误开了100倍剂量的处方药。他们在毒品（酒精、药物）的影响下无法控制自己的行为也无法意识到自己的行为是非法的，均免于刑事惩罚。

未成年

很多州都有自己的关于未成年人犯罪的规定，并且对设立了以教育为主、惩罚为辅的少年法庭（juvenile courts）审理特定未成年的案件，我们只需要记得普通法的规定即可。

在普通法下，7岁以下的小孩绝对没有刑事责任能力（infancy）。7-14岁的小孩预设不知道自己的行为是错误的，除非检察官能用清晰地证据反驳这个预设。此外14岁以下的小孩不可以被定强奸罪。14岁以上的未成年和成年人一样看待。

Under common law, a child under the age of 7 could not incur liability for any act committed. For actions undertaken by a child between the ages of 7 and 14, it was presumable, although rebuttable, that the child could not comprehend the wrongfulness of their actions. Individuals aged 14 or above were regarded as adults. 

正当防卫

防卫自己

自我防卫（self-defense）和中国的法律非常类似。无过错的被告人合理相信他遭受紧迫的人身伤害的威胁，则可以使用必要的非致命的武力来保护自己（necessary nondeadly force）。被告人没有义务撤退（no duty to retreat），哪怕撤退可以让他免受伤害。“合理相信”的表述说明假想防卫通常是被认可的。

A person who is not at fault is permitted to use the amount of force they reasonably believe is necessary to defend themselves from the imminent application of unlawful force against them. There is no duty to retreat.

但使用致命性武力（deadly force）则需要满足三个条件：

1. 被告人没有过错，
2. 被告人被武力威胁，并且
3. 被告人合理相信即将遭受严重的身体伤害或死亡。

A person may use deadly force in self-defense if that person
1. is not at fault,
2. is confronted with unlawful force, and
3. reasonably believes that they are threatened with imminent death or great bodily harm.

即使是使用致命武力，多数说依然认为被告人没有义务撤退。少数说认为只有在撤退完全安全、且有地方可以退的时候才有义务撤退。

张三在自己家中，李四持刀对张三说：“我要杀了你”，张三用枪射杀李四。自己家中属于“退无可退”，无论采取哪种学说，张三都没有义务撤退。

根据上述条件，如果被告人是首先挑起事端的人，通常是不能抗辩以自我防卫的，但有两个例外：

1. 如果被告人本来打算撤退，但被害人穷追不舍，被告人就可以重新获得防卫权，
2. 如果本来只是非常轻微的争端，被害人突然升级为致命性武器，没有给被告人撤退的机会，则被告人可以使用致命性武器。

防卫过当（imperfect self-defense）有时候虽然不能完全免于刑法，但是可以把杀人降低为故意致人死亡（voluntary manslaughter）。

防卫他人

第三人如果有自我防卫的权利，被告人可以主张防卫他人（defense of others）的抗辩。

A defendant has the right to defend others if they reasonably believe that the person assisted has the legal right to use force in their own defense.

如果第三人没有权利自我防卫，被告人能否主张“合理地认为第三人有权利自我防卫”呢？多数说认为可以。

李四扮演的角色被王五追杀，张三不知道是在拍戏射杀了王五。多数说认为如果张三在当时的情境中能够合理认为李四有防卫的权利，可以主张防卫他人。

防卫住所

被告人可以使用合理的非致命的武力防卫自己的住所。

被告人还可以在下面两种情况使用致命的武力防卫自己的住所：

1. 当被害人有暴力行为，并且让被告人合理认为自己会受到伤害时，或者
2. 当被告人合理相信被害人会在住所中犯下重罪时。

The use of deadly force when defending one’s dwelling is permitted when:
1. it is necessary to prevent a personal attack on themself or another in the dwelling, or
2. it is to prevent an entry to commit a felony in the dwelling.

防卫财产

被告人在合理相信财产有立刻侵害的危险时可以用合理的非致命武力防卫财产，但不可以使用致命的武力。

Defendants can use reasonable non-deadly force to defend their property when they reasonably believe that there is an imminent, unlawful interference, but they can never use deadly force.

紧急避险

紧急避险（necessity）是为避免造成更大的、紧急的损害而不得已的行为。要站在第三人的角度客观地看被告人的行为是否合理，仅仅善意地进行避险是不够的。此外永远不能用伤害人来进行紧急避险。

Defendants can commit a crime if they reasonably believe that doing so is necessary to prevent an imminent and more severe injury to society than the crime itself. This defense is based on an objective test, and merely having a good faith belief is not sufficient. 

张三在荒岛上没有食物，他可以吃保护动物，但不能吃人。

胁迫

如果遭受紧迫的死亡或严重伤害的威胁，胁迫（duress）可以用来抗辩除了故意且有人死亡（intentional homicide）以外的犯罪。

It is a defense to a crime, except intentional homicide, that the defendant reasonably believed that they, a family member, or a third person would face imminent infliction of death or great bodily harm if the defendant did not commit the crime.

传统观点认为对财产的威胁不构成胁迫，但现代观点可以用来抗辩造成损失更小的犯罪。

认识错误

合理的事实认识错误（reasonable mistake of fact）可以用来消除犯罪意图，所以严格责任犯罪不适用。

张三想杀李四，但其实杀死的是王五，虽然这里有事实错误，但张三的犯罪意图没有因为事实错误而改变，不构成抗辩。

不合理的事实认识错误，只要是真诚的（honest but unreasonable mistake）可以作为特定意图的犯罪的抗辩。

法律认识错误（mistake of law）通常不能成为抗辩，但有少量例外。

张三和李四约好决斗并杀死了李四。他以为公平的决斗是合法的，这是法律认识错误，不构成抗辩。

检方起诉被告人违反一条议会已经通过，但尚未公布的法律，这条法律禁止被告人在大街上宿醉。这是违反正当程序的，除非是本质上就邪恶的行为（malum prohibitum, inherently evil），比如杀人、放火，不需要公布也可以轻易知道是违法的。

被告人被起诉持有大麻后，一审法院认为持有大麻犯罪的法律无效。被告人于是第二次购买大麻。后来，检方成功上诉推翻了一审判决。虽然第一次持有大麻依然是犯罪，但第二次购买大麻是基于对法律无效的信赖，不宜认定为犯罪。

钓鱼执法

如果不是执法人员的引诱，被告人不会犯罪，也没有准备犯罪，可以用钓鱼执法（entrapment）作为抗辩。

Entrapment is a defense when the intent to commit a crime originates from law enforcement officers instead of the defendant, requiring both the crime’s idea to come from the authorities and the defendant to have no prior inclination to commit it.

警方知道被告人在出售毒品，于是就找被告人去购买，被告人当即掏出毒品并完成交易。虽然如果不是警方的要约，这笔交易不会存在，但被告人显然已经为犯罪作了准备，不能用钓鱼执法作为抗辩。

在听证会上，主持人告诉证人有权拒绝作证，证人于是拒绝作证。实际上，证人无权拒绝作证。于是检方以拒绝作证为由起诉被告人并定罪。证人是被官方引诱犯罪的，不能被定罪。[Raley v. Ohio, 360 U.S. 423 (1959)]

合并

我们已经学过，在三个雏形罪中，教唆和未遂会被主罪合并，但共谋不会合并。三种雏形罪相互之间也不会合并。

经常有题目会暗示你，盗窃会被抢劫合并，伤害、袭击、致人死亡会被杀人合并。有的教材还认为，非法拘禁罪会被劫持罪的第二种情况（将人隐藏起来）合并。但美国其实没有清晰的合并原则，一个人完全可以被同时起诉盗窃和抢劫，如果都被定罪，法官在量刑的时候合并刑期即可。所以正式的考题并不会考察多个罪名之间相互合并的情况，一般的考察方式是，按照严重程度列出不同的罪名，让考生选有可能犯下的最严重的罪名。

到刑诉篇，我们还会学习一个罪名被起诉过后，通常也不得以更轻或更重但相互包含的罪名再次被起诉。